广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)粤01刑终304号原公诉机关广东省广州市海珠区人民检察院。

上诉人（原审被告人）原汉杰，男，1988年8月27日出生，汉族，出生地广东省广州市，文化程度小学，住广东省广州市海珠区。

因本案于2018年6月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。

现被羁押于广州市海珠区看守所。

辩护人谭光定，重庆红岩律师事务所律师。

广东省广州市海珠区人民法院审理广东省广州市海珠区人民检察院指控原审被告人原汉杰犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2018年12月12日作出（2018）粤0105刑初1543号刑事判决，原审被告人原汉杰不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原判决认定：2018年3月开始，被告人原汉杰在本市越秀区站西路59号金某服装批发中心负一层A45档，雇佣他人为其销售假冒的“LACOSTE”服装，并租赁本市海珠区雅敦街4、6号海锦写字楼2楼226室存放假冒的“LACOSTE”服装。

至6月26日15时许，民警在本市海珠区雅敦街4、6号海锦写字楼2楼226室现场抓获原汉杰，并缴获“LACOSTE”T恤（胸前英文）2210件、“LACOSTE”T恤（胸前大胶印）1000件、“LACOSTE”T恤（反颈彩领）3960件、“LACOSTE”衬衫（衬衫）185件、“LACOSTE”T恤（圆领彩颈）1050件、“LACOSTE”T恤（型号8171#）170件、“LACOSTE”T恤（型号1463#）600件、“LACOSTE”短裤（短裤）220件、“LACOSTE”T恤(型号PF5210)570件、“LACOSTE”T恤（女装反颈中袖）480件、Original服饰（出货单据）2本，在本市越秀区站西路59号金某服装批发中心负一层A45档缴获“LACOSTE”T恤(型号PF5210)1件、“LACOSTE”短裤2件、“LACOSTE”T恤(1463#)1件、“LACOSTE”T恤（圆领彩颈）4件、“LACOSTE”衬衫（衬衫）2件、“LACOSTE”T恤（胸前大胶印）2件、“LACOSTE”T恤（胸前英文）1件。

经统计，涉案已销售的侵权产品金额为人民币83410元，未销售的侵权产品金额为人民币717735元。

原审法院以公诉人当庭宣读、出示并经质证的预审受案登记表、立案决定书、到案经过、调查材料、前科材料、随案移送清单、情况说明书、搜查笔录、拘留证、拘留通知书、original的客户购买信息表、扣押清单、扣押笔录、原汉杰与广东还进房地产开发有限公司签订的广州市房屋租赁合同、经营场地的租赁合同，被害人陈述，证人原某、刘某1、庄某、杨某1、李某1、陈某1的证言及辨认笔录，原汉杰的供述及辩解、亲笔供词、签认笔录，鉴定意见，现场勘验笔录，现场照片、视频等证据作为认定上述事实的证据。

原审法院认为，被告人原汉杰的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

被告人原汉杰如实供述自己的罪行，有坦白情节，依法对其从轻处罚。

被告人原汉杰自愿认罪认罚，其认罚的量刑意见在公诉机关量刑建议的幅度范围内，依法适用认罪认罚从宽制度，在公诉机关量刑建议的幅度范围内从宽处罚。

综上，根据被告人原汉杰的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人原汉杰犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元。

二、扣押被告人“LACOSTE”T恤（胸前英文）2210件、“LACOSTE”T恤（胸前大胶印）1000件、“LACOSTE”T恤（反颈彩领）3960件、“LACOSTE”衬衫（衬衫）185件、“LACOSTE”T恤（圆领彩颈）1050件、“LACOSTE”T恤（型号8171#）170件、“LACOSTE”T恤（型号1463#）600件、“LACOSTE”短裤（短裤）220件、“LACOSTE”T恤(型号PF5210)570件、“LACOSTE”T恤（女装反颈中袖）480件、Original服饰（出货单据）2本、“LACOSTE”T恤(型号PF5210)1件、“LACOSTE”短裤2件、“LACOSTE”T恤(1463#)1件、“LACOSTE”T恤（圆领彩颈）4件、“LACOSTE”衬衫（衬衫）2件、“LACOSTE”T恤（胸前大胶印）2件、“LACOSTE”T恤（胸前英文）1件，均予以没收（由广州市公安局海珠区分局代为执行）。

上诉人原汉杰上诉称：1.未销售侵权产品的金额不应认定为犯罪数额，且不能按照正品价格计算未销售金额；

2.其具有坦白情节，可以从轻处罚；

3.认罪认罚，悔罪态度好，所在社区愿意对其管教，原判量刑过重，请求二审法院对其适用缓刑。

辩护人提出如下辩护意见：1.一审认定犯罪数额不当，未销售金额不应作为犯罪数额计算；

2.上诉人有坦白情节，可以从轻处罚；

3.原汉杰的行为获利少，社会危害小，且其为初犯，家庭困难；

4.原判决确定的量刑档次符合宣告缓刑的条件，请求对原汉杰适用缓刑或者减轻处罚。

经审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

关于上诉人原汉杰及辩护人所提未销售侵权产品的金额不应认定为犯罪数额，且不能按照正品价格计算未销售金额的意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定，刑法第二百一十四条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。

本案中，侦查机关分别从广州市海珠区雅敦街4、6号海锦写字楼2楼226室仓库和越秀区站西路59号金某服装批发中心负一层A45档缴获的涉案假冒注册商标的商品共计10458件。

原审法院根据已销售侵权产品的出货单据、原汉杰的供述及对缴获的未销售侵权产品的签认笔录、证人原某的证言等证据证实的涉案侵权产品的实际销售价格,依法认定涉案假冒注册商标的商品的销售金额，符合法律规定，本院予以确认。

上诉人及其辩护人所提该部分意见不成立，本院不予采纳。

关于上诉人原汉杰及辩护人提出原判量刑过重，请求对原汉杰适用缓刑或者减轻处罚的意见，经查，根据前述司法解释，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于数额较大，应当判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额在二十五万元以上的，属于数额巨大，应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。

本案中，上诉人原汉杰已销售假冒注册商标的商品金额为83410元，未销售假冒注册商标的商品金额为717735元，鉴于大部分假冒注册商标的商品尚未销售，是未遂，对该部分未遂行为，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

本院认为，上诉人原汉杰销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

原汉杰已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未能销售大部分假冒注册商标的商品，是未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

原汉杰归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。

本院根据原汉杰的犯罪事实、性质、情节、认罪悔罪态度及对社会的危害程度，决定对原汉杰减轻处罚。

原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，唯未认定原汉杰的行为构成犯罪未遂不当，本院依法予以纠正。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、维持广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105刑初1543号刑事判决第一项对上诉人原汉杰的定罪部分和第二项。

二、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105刑初1543号刑事判决第一项对上诉人原汉杰的量刑部分。

三、上诉人原汉杰犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月26日起至2020年12月25日止。

罚金从本判决发生法律效力第二日起十日内向广东省广州市海珠区人民法院缴纳。

）本判决为终审判决。