山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终2167号上诉人（一审被告）：王树森，男，1966年7月2日出生，汉族，住山东省寿光市。

委托诉讼代理人：王思军，山东信约国证律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：曹连涛，男，1974年5月27日出生，汉族，住山东省桓台县。

委托诉讼代理人：张雯，淄博佳和专利代理事务所专利代理人。

上诉人王树森因与被上诉人曹连涛侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2016）鲁07民初634号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

王树森上诉请求：发回重审或依法改判驳回曹连涛的诉讼请求，一、二审案件受理费由曹连涛承担。

事实与理由：1.一审判决认定事实不清，未就被诉侵权产品使用的专利是否属于现有设计进行详细审查。

首先，被诉侵权产品使用的设计与名为“钢筋限位砼卡杆”的博主发表于2009年4月29日的博文中介绍的成品图片并无实质性差异，属于现有设计。

其次，中建三局第三建设工程有限责任公司于2009年8月31日申请的专利号为200920309288.5名称为控制混凝土截面尺寸及保护层厚度的预制混凝土垫块的专利附图与涉案外观设计专利极为相似，应用领域也相同。

在王树森有证据证明被诉侵权产品属于现有设计的情形下，一审法院没有对涉案专利进行进一步审查不当。

2.一审判决王树森承担赔偿责任不当。

王树森提交的与莒南县玉丰液压机械模具厂签订的协议、支付设备款及模具款的发票、（2016）潍昌潍证民字第5364号公证书能证明被诉侵权产品有合法来源。

同时，王树森生产被诉侵权产品的机器设备及模具使用了王庆起的“支撑马凳型液压制砖机器”，该机器专利申请日期早于涉案专利，王树森合法购买并使用该设备，不构成对涉案专利权的侵害。

3.王树森没有侵权恶意，不构成侵权，不应承担侵权责任。

王树森曾就其生产的产品依法取得过外观设计专利权和实用新型专利权，虽然该两个专利权被确认无效，但是王树森生产被诉侵权产品系在该两个专利权被无效之前，其生产被诉侵权产品并无恶意。

曹连涛辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

曹连涛向一审法院起诉请求判令王树森：1.立即停止生产、销售、许诺销售曹连涛名称为“剪力墙支撑垫块”（专利号为ＺＬ20103016××××.5）的外观设计专利权的行为；

2.赔偿曹连涛经济损失及曹连涛为调查、制止侵权行为所支出的合理费用共计10万元；

3.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2010年11月17日，国家知识产权局授予曹连涛名称为“剪力墙支撑垫块”的外观设计专利权，并予以公告，专利号为ＺＬ20103016××××.5，该专利依法缴纳年费，至起诉时尚在有效期。

本案审理过程中，王树森就前述涉案专利权向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求，国家知识产权局专利复审委员会于2017年8月10日作出第32987号无效宣告请求审查决定书，维持专利权有效。

2014年10月27日，曹连涛与案外人滨州市益弘建材有限公司签订《排他许可(专利权)合同》，许可该公司排他性使用涉案专利，并于2015年1月23日在国家知识产权局备案。

2015年4月17日、2016年4月15日，滨州市益弘建材有限公司通过银行转账分别支付给曹连涛各20万元。

根据涉案外观设计专利证书，该外观设计专利的产品名称为“剪力墙支撑垫块”，共附外观设计专利产品图片5张，包括主视图、立体图、左视图、俯视图、仰视图各1张，设计要点在于产品的外形，主视图最能表明该外观设计的设计要点。

根据主视图，涉案专利整体形状为长条状长方体结构，在产品上表面左右两端对称设有凹槽，凹槽为倒梯形结构，凹槽深度约为产品整体高度的三分之一，由主视图和立体图可以看出，该产品的四个角均为圆滑倒角，上表面凹槽两侧边衔接处也设有圆倒角，上表面的两凹槽平行设计，以保证准确控制钢筋位置。

经曹连涛申请，一审法院于2016年7月29日作出（2016）鲁07证保15号诉前证据保全裁定书，于2016年8月9日到王树森经营场所进行证据保全，取得被诉侵权剪力墙支撑垫块4块。

经一审当庭对被诉侵权产品体现的设计特征与涉案产品外观设计的设计特征进行比对，曹连涛认为，涉案外观设计体现出如下设计特征：整体形状为长条状长方体结构，在产品上表面左右两端对称设有凹槽，凹槽为倒梯形结构，凹槽深度约为产品整体高度的三分之一，由主视图和立体图可以看出，该产品的四个角均为圆滑倒角，上表面凹槽两侧边衔接处也设有圆倒角，上表面的两凹槽平行设计。

被诉侵权产品仅仅在于上方的两个凹槽为圆弧状，但就产品的整体观察可以看出，二者的区别仅为细微的变化，其整体设计实质相同。

因此被诉侵权产品体现的设计特征落入了涉案专利权的保护范围。

王树森认为，被诉侵权产品是长方形，但是涉案专利产品边缘是弧形；

涉案专利凹槽深度为产品整体高度的三分之一处，被诉侵权产品为四分之一处。

2016年12月12日，山东省潍坊市昌潍公证处做出（2016）潍昌潍证民字第5364号公证书一份，载明：2016年12月9日，山东省潍坊市昌潍公证处的公证员陈某、冯某1申请人王树森来到寿光市田××镇灶××村，昌大路“正太种苗”东600米左右路南厂区，由王树森指定的拍照、录像人员刘成学对相关厂区、设备、生产过程及产品进行拍照、录像。

公证员陈某、冯某2督了上述拍照、录像的全过程。

一审法院认为，本案的争议焦点问题有以下三个：一、曹连涛是否享有涉案外观设计专利权；

二、王树森是否具有侵犯曹连涛涉案外观设计专利权的事实和行为；

三、曹连涛要求判令王树森停止生产、销售、许诺销售侵权产品及赔偿经济损失及合理开支共计10万元有无事实和法律依据。

关于第一个焦点问题，曹连涛是否享有涉案外观设计专利权。

一审法院认为，曹连涛系ＺＬ20103016××××.5号“剪力墙支撑垫块”外观设计专利权人，目前，该专利依法缴纳年费。

王树森虽已就该涉案专利权向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求，但经国家知识产权局专利复审委员会审查决定，维持专利权有效。

综上，曹连涛依法享有ＺＬ20103016××××.5号外观设计专利权，任何人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、使用、销售、许诺销售、进口专利产品。

关于第二个焦点问题，王树森是否具有侵犯曹连涛涉案外观设计专利权的事实和行为。

首先，根据一审法院到王树森经营场所现场查封的被诉侵权剪力墙支撑垫块来看，可以证明王树森存在制造、销售被诉侵权产品的事实。

其次，被诉侵权产品的外观设计是否落入涉案专利权的保护范围。

一审法院认为，判断被诉侵权产品的外观设计是否落入涉案专利权的保护范围，应当以专利授权时表示在图片中的外观设计专利产品与被诉侵权产品外观设计进行比对。

本案中，涉案外观设计专利的设计要点在于专利产品的外形，从一般消费者的角度施以一般注意力，采取整体观察、隔离对比、重点比较要部、综合判断的方法对外观设计专利产品和被诉侵权产品的外观设计进行比对，可以看出，二者外形基本相同，虽然二者存在一定的差异，但对一般消费者而言容易造成混淆和误认，构成近似外观设计。

王树森主张，涉案被诉侵权产品与曹连涛专利存在差异。

对此，一审法院认为，虽然被诉侵权产品与涉案专利的外观设计在上方的两个凹槽两侧边衔接处为圆弧状，但是就产品的整体观察可以看出，二者的区别仅为细微的变化，该微小差异在视觉上不存在差别，对于一般消费者而言不会施以注意力，因此，对于王树森的该主张一审法院不予支持。

综上，王树森在其制造、销售的被诉侵权产品上使用了与曹连涛涉案外观设计专利相近似的外观设计，且被诉侵权产品与曹连涛的外观设计专利产品相同，落入了曹连涛涉案专利权的保护范围，侵害了曹连涛的外观设计专利权，故曹连涛要求其停止侵权、赔偿损失的诉讼请求一审法院予以支持。

因曹连涛未提交证据证明王树森还存在许诺销售行为，对于曹连涛要求王树森停止许诺销售行为的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于王树森辩称王树森生产的涉案产品属于现有技术开发的产品，在涉案专利申请日前即存在相同的公知技术，因此王树森没有侵害曹连涛的专利权。

一审法院认为，本案中，王树森未能提供有效证据证明其实施的技术属于现有技术，王树森的该主张没有事实和法律依据，一审法院不予采信。

关于第三个焦点问题，依据《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，曹连涛并未提供证据证明其因王树森侵权行为受到的实际损失，以及王树森因侵权行为获利情况，故一审法院根据王树森的生产规模以及侵权的时间，参照曹连涛授权他人使用涉案专利的许可费用，确定王树森赔偿曹连涛经济损失及合理开支40000元。

综上，一审法院依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十七条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决：一、王树森于判决生效之日起立即停止生产、销售侵害曹连涛专利号为ＺＬ20103016××××.5的“剪力墙支撑垫块”外观设计专利权产品的行为；

二、王树森于判决生效之日起十日内赔偿曹连涛经济损失及合理开支共计40000元；

三、驳回曹连涛的其他诉讼请求。

案件受理费2300元，由曹连涛负担460元，由王树森负担1840元；

财产保全费1020元，由王树森负担。

本院二审期间，当事人未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的一致。

本院另查明，涉案曹连涛专利申请日为2010年5月13日，中建三局第三建设工程有限责任公司的专利号为200920309288.5的实用新型专利授权公告日为2010年10月6日。

本院认为，本案争议的焦点问题为：一、被诉侵权设计是否属于现有设计；

二、王树森的合法来源抗辩是否成立，应如何承担赔偿责任。

一、关于被诉侵权设计是否属于现有设计的问题。

本院认为，《中华人民共和国专利法中华人民共和国专利法》第二十二十三条第四款规定，本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

王树森为证明被诉侵权设计属于现有设计，提交了200920309288.5号实用新型专利文献及新浪博客打印件等证据，但上述实用新型专利的授权公告日晚于涉案专利申请日，曹连涛对博客相关内容及公开日期的真实性均有异议，且上述实用新型专利及博客中均仅有一张产品图片不能完全反映外观全貌，无法判断被诉侵权产品是否与之相同或相似。

因此，王树森的上述证据均不能证明被诉侵权设计在涉案专利申请日前在国内外为公众所知，不能证明被诉侵权设计属于现有设计，上诉人该上诉主张不能成立。

二、关于王树森的合法来源抗辩是否成立及应如何承担赔偿责任的问题。

本院认为，《中华人民共和国专利法中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

该条规定适用的对象的是被诉侵权产品的使用者、许诺销售者及销售者。

本案中，王树森系被诉侵权产品的制造者，不适用该条规定，故其合法来源抗辩不能成立，其制造被诉侵权产品的设备是否申请了专利以及是否具有合法来源均与本案的侵权判断无关。

所以，由于王树森制造、销售被诉侵权产品的行为侵害了曹连涛涉案专利权，王树森应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

一审法院基于曹连涛因侵权行为所受损失及王树森因侵权行为所获利益均无法查实，根据王树森的生产规模以及侵权的时间，参照曹连涛授权他人使用涉案专利的许可费用，确定王树森赔偿曹连涛经济损失及合理开支40000元并无不当。

综上所述，王树森的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由王树森负担。

本判决为终审判决。