江苏省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏民终18号 上诉人（原审被告）：徐州市经济技术开发区杭州华联超市碧螺山庄加盟店，住所地江苏省徐州市经济技术开发区碧螺山庄1区B楼103、203室。

经营者：徐立，男，1967年8月29日出生，汉族，住浙江省永嘉县。

被上诉人（原审原告）：云南白药集团健康产品有限公司，住所地云南省昆明市昆明经济技术开发区经邮路6号。

法定代表人：秦皖民，该公司总经理兼执行董事。

委托诉讼代理人：潘新，上海佳铎律师事务所律师。

上诉人徐州市经济技术开发区杭州华联超市碧螺山庄加盟店（以下简称碧螺山庄加盟店）因与被上诉人云南白药集团健康产品有限公司（以下简称云南白药公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2018）苏03民初321号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

碧螺山庄加盟店上诉请求：撤销一审判决，改判驳回云南白药公司的诉讼请求或发回重审，涉诉费用由云南白药公司承担。

事实和理由：1.云南白药公司未能提供确凿证据证明碧螺山庄加盟店销售的被控侵权产品为假冒产品，一审判决认定碧螺山庄加盟店侵害涉案商标权错误。

云南白药公司与云南白药集团股份有限公司（以下简称云南白药集团）存在利害关系，且后者为商业公司不是法定鉴定部门，因此由云南白药集团出具的形成日期不具体的所谓鉴定报告应当属当事人陈述的意见，法院不应采信。

公证封存的产品与权利人提供的所谓正品不一致不能表明封存的就是假货，况且也无证据证明权利人提供的产品绝对是正品。

2.云南白药公司存在“职业打假”情况，依法不应当支持其诉讼请求。

被上诉人云南白药公司未提交书面答辩意见。

云南白药公司向一审法院起诉请求：1.碧螺山庄加盟店立即停止销售侵害云南白药公司注册商标专用权的商品；

2.碧螺山庄加盟店赔偿云南白药公司经济损失及合理费用共计25000元；

3.诉讼费用由碧螺山庄加盟店承担。

一审法院认定事实： 2005年9月28日，云南白药集团获准注册第3635192号“云南白药”商标，核定使用商品为第3类：牙膏等，注册有效期限为自2005年9月28日至2015年9月27日。

后该注册商标进行了续展，续展有效期至2025年9月27日。

2017年7月1日，云南白药集团向云南白药公司出具授权书，授权云南白药公司作为该商标的被许可人，有权针对中华人民共和国领域内发生的侵害任何一项或数项商标权益的行为，向法院提出民事诉讼，并在诉讼过程中享有当事人的全部程序权利和实体权利。

“云南白药”商标曾于2002年被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，并先后获得云南省著名商标、中国商标金奖等一系列荣誉称号。

2018年4月2日，上海市长宁公证处公证员潘某,4、公证人员段某,4与施发维，来到位于徐州市××山庄小区××底层“华联超市”（悬挂的营业执照名称为徐州经济技术开发区杭州华联超市碧螺山庄加盟店），施发维当场购得云南白药牙膏两只，并取得小票一张。

经当庭对封存的被控侵权产品与云南白药公司提供的正品牙膏比对，被控侵权产品在牙膏的包装、瓶体上多次使用了“云南白药”标识，但在开口处的圆形点胶上、牙膏蓝色喷漆上，与正品存在明显区别。

碧螺山庄加盟店主张其所销售的牙膏具有合法的进货渠道，并为此提供了销售单据4份。

碧螺山庄加盟店成立于2013年11月20日，个体工商户，个人经营，经营者为徐立，经营范围为文体用品批发零售、预包装食品兼散装食品等。

云南白药公司为本案诉讼共支付公证费1000元及相应的律师代理费。

本案一审争议焦点：1.碧螺山庄加盟店是否实施了侵害云南白药公司注册商标专用权的行为；

2.如侵权行为成立，碧螺山庄加盟店应承担何种侵权责任。

一审法院认为： （一）关于碧螺山庄加盟店是否实施了侵害云南白药公司注册商标专用权行为的问题 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中被控侵权产品从碧螺山庄加盟店处购买的事实，是经过合法公证程序证明的事实，应当作为认定案件事实的依据。

碧螺山庄加盟店否认实际销售被控侵权产品的事实，但未提供相反证据证实。

因此依法认定被控侵权产品由碧螺山庄加盟店实际销售。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定，销售侵害注册商标专用权的商品，亦属于侵害注册商标专用权的行为。

本案中，被控侵权牙膏使用了与第3635192号注册商标相同的“云南白药”标识，属于在同一种商品上使用相同商标的行为。

碧螺山庄加盟店销售被控侵权牙膏的行为，侵害了云南白药公司第3635192号注册商标专用权，应当承担相应的侵权责任。

碧螺山庄加盟店为证明其销售的牙膏具有合法来源，提供了销售单据4份，但部分销售单据的形成时间晚于公证取证的时间，且上述4份销售单据均没有出售方的盖章或签字，无法确认碧螺山庄加盟店所售牙膏的实际提供者，因此对该份证据的证明效力不予确认，对于碧螺山庄加盟店所抗辩的合法来源，不予支持。

（二）关于碧螺山庄加盟店应承担何种侵权责任的问题 碧螺山庄加盟店实施了销售侵害云南白药公司注册商标专用权商品的行为，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

云南白药公司未能提供其在侵权期间所受到的实际损失或碧螺山庄加盟店因侵权行为而获取的利益等证据，且没有相应的许可使用费予以参考，综合考虑涉案商标的知名度、碧螺山庄加盟店的经营规模、经营范围、经营地点、侵权行为的性质以及碧螺山庄加盟店对侵权行为的认识态度等因素，依法确定碧螺山庄加盟店赔偿云南白药公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计12000元。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条第一款之规定，一审法院判决：一、徐州经济开发区杭州华联超市碧螺山庄加盟店立即停止销售侵害云南白药集团健康产品有限公司第3635192号“云南白药”注册商标专用权商品的行为。

二、徐州经济开发区杭州华联超市碧螺山庄加盟店于判决生效之日起十日内赔偿云南白药集团健康产品有限公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用共计人民币12000元。

三、驳回云南白药集团健康产品有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费425元，由徐州经济技术开发区杭州华联超市碧螺山庄加盟店负担。

如果未按判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，当事人没有提交新证据。

一审判决认定的事实，有充分的证据支持，本院予以确认。

本院另查明： 一审中，云南白药集团作为权利人，就涉案商品真伪问题，向法院出具《鉴定报告》，通过比对其正品与碧螺山庄加盟店所售产品，发现二者在圆形点胶、蓝色喷漆、生产批号等方面存在明显差异，以此认定被控侵权产品为假冒产品。

本案二审争议焦点为：碧螺山庄加盟店是否侵害了云南白药公司的注册商标专用权。

本院认为： 碧螺山庄加盟店侵害了云南白药公司注册商标专用权。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被控侵权产品由碧螺山庄加盟店实际销售。

在原审中，云南白药公司提供了云南白药集团出具的《鉴定报告》，通过比对其正品与碧螺山庄加盟店所售产品，发现二者在圆形点胶、蓝色喷漆、生产批号等方面存在明显差异，以此认定被控侵权产品为假冒产品。

此种认定不同于一般意义上的司法鉴定，不需要法定部门作出。

因此，碧螺山庄加盟店以云南白药公司与云南白药集团存在利害关系，云南白药集团的鉴定非法定部门作出的鉴定为上诉理由缺乏法律依据。

云南白药公司提供了该初步证据证明被控侵权产品未经其许可使用其注册商标，同时认定碧螺山庄加盟店所售产品为假冒产品，其初步证明责任已经完成。

碧螺山庄加盟店需要提供相反证据证明其销售的产品来源于云南白药公司，属于正品，或提供证据证明其他合法来源，但碧螺山庄加盟店未提供上述证据。

因此，碧螺山庄加盟店实际销售的牙膏，未经许可使用了与3635192号注册商标相同的“云南白药”标识，其销售被控侵权牙膏的行为属于《中华人民共和国商标法》明确规定的侵害注册商标专用权的行为，应当承担相应的侵权责任。

至于碧螺山庄加盟店关于云南白药公司属于“职业打假”的上诉理由，缺乏法律与事实依据。

云南白药公司维权是其正当行使权利，并未违反法律禁止性规定。

综上所述，碧螺山庄加盟店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费425元，由上诉人碧螺山庄加盟店负担。

本判决为终审判决。