苏州工业园区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0591民初11729号 原告：北京鲍才胜餐饮管理有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳北路99号楼26层1单元3009，统一社会信用代码×××22Ｈ。

法定代表人：鲍才胜，董事长。

委托诉讼代理人：汪小青，江苏东银律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱叶，江苏东银律师事务所律师。

被告：苏州工业园区缘朵饮品店，住所地江苏省苏州工业园区东沙湖路100号1幢127室,统一社会信用代码×××Ｊ3Ａ。

经营者：陶李明，男，1983年12月29日生，住江苏省苏州市姑苏区。

委托诉讼代理人：刘冬，江苏众成信律师事务所律师。

原告北京鲍才胜餐饮管理有限公司（以下简称鲍才胜公司）与被告苏州工业园区缘朵饮品店（以下简称缘朵饮品店）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年12月4日立案受理后，依法适用简易程序，并公开开庭进行了审理。

原告鲍才胜公司的委托诉讼代理人朱叶，被告缘朵饮品店的委托诉讼代理人刘冬到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告鲍才胜公司向本院提出诉讼请求：1、被告立即停止商标侵权并赔偿因被告商标侵权行为给原告造成的损失10万元；

2、被告赔偿原告为主张权利的合理开支即律师费15900元、公证费1500元；

3、本案诉讼费用由被告承担。

事实与理由：2014年9月28日，彭艳丽(居民身份证号码：)在国家工商总局注册了“鲍师傅”(第12484211号)商品/服务商标，核定使用项目是第30类：糕点、蛋糕、面包等。

2017年3月20日，上述第12484211号“鲍师傅”商品/服务商标经国家工商行政管理总局商标局核准转让，原告公司成为受让人，至此原告成为以上第12484211号“鲍师傅”商品/服务商标的权利人。

原告发现，被告在苏州工业园区东沙湖路100号1幢127室开设门店，长期以“鲍师傅”名义开展糕点经营，并在门店招牌、宣传海报、商品柜台、商品包装、收银凭证、外卖平台上显目位置突出使用“鲍师傅糕点”、“鲍师傅”等标识。

而且被告生产和销售的“鲍师傅糕点”很多品种和名称均与原告及原告相同或类似，并在店内外展示“传说中的鲍师傅来了”等标语。

原告认为，被告的前述行为已足以造成消费者对于原告和被告所销售产品的混淆和误认，侵犯了原告第12484211号注册商标专用权且构成了不正当竞争行为。

原告致函警告后，被告仍不停止侵权行为，故诉至人民法院，请求贵院查明事实，判令被告立即停止商标侵权及不正当竞争行为，并承担相应的赔偿责任，维护原告的合法权益。

被告缘朵饮品店辩称，一、其不是本案适格被告，北京易尚餐饮管理有限公司（下称易尚公司）授权被告在苏州工业园区独家代理使用第17899179、17899060、17899096号商标，原告应当起诉易尚公司；

二、被告没有侵犯原告的商标权。

被告从事糕点、饮品制售，使用的是易尚公司合法取得的商标，与原告的商标具有显著区别；

三、原告主张的10万元损失及维权费用没有证据支持，被告也不应当承担。

本院查明事实如下： 一、原告主体及注册商标权利 鲍才胜公司成立于2015年5月4日，注册资本1000万元，经营范围包括餐饮管理、酒店管理、组织文化艺术交流活动、承办展览展示活动、会议服务等。

2014年9月28日，案外人彭艳丽经核准注册第12484211号“鲍师傅”文字商标，核定使用商品为第30类，包括糕点、蛋糕、面包、饼干、布丁、麻花、月饼、酥皮蛋糕、果子面包、馅饼（点心），该注册商标有效期至2024年9月27日。

2017年3月20日，彭艳丽将上述商标依法转让给原告鲍才胜公司。

二、被告主体及被诉侵权行为 缘朵饮品店系个体工商户，核准注册于2018年5月30日，经营者是陶李明，经营范围为糕点、饮品制售。

2018年9月12日，江苏省苏州市苏城公证处公证员李某、公证处工作人员严洁与鲍才胜公司的委托代理人朱叶共同来到位于江苏省苏州工业园区东沙湖邻里中心一楼的一家招牌为“鲍师傅面包糕点时尚饮品”的门店，公证员使用其本人手机（已经清洁度检查）对门店招牌、柜台陈设、店内摆放的营业执照等进行拍照，并监督朱叶在该门店购买了桂花绿豆糕、牛肉肉松小贝等商品，消费金额为48.9元，并取得购物小票、外卖单各一张。

上述物品被公证员带回至公证处后，公证员对所购物品及票据等拍照。

2018年9月12日，江苏省苏州市苏城公证处就上述证据保全行为出具（2018）苏苏城证民内字第6350号公证书。

根据公证书所附照片显示，被告经营的涉案店铺招牌标识为“”；

门口一张产品宣传海报醒目位置标注“传说中的鲍师傅来了”字样，同时在该字样左侧标注“”标识，该标识下方标注字母“BaoShiFu”，字母下方标注字体较大的“鲍师傅”文字；

店铺内部柜台内陈列多种供散称的肉松面包、纸杯蛋糕等糕点以及带包装的饼干、糕点等食品；

其中，部分糕点包装盒上贴有“”标识；

绿豆糕本身制作有“鲍师傅”字样；

店铺购物袋中间显著位置印有“”标识；

价目表上印有“”标识；

结账单上印有“鲍师傅”文字；

涉案店铺内悬挂有“缘朵饮品店”营业执照。

庭审中，原告当庭通过手机登陆美团APP，定位至东沙湖邻里中心，搜索“鲍师傅”，出现“鲍师傅湖东店”，进入该店铺后显示商品包括网红小贝、手工蛋糕、酥类产品等。

三、与案件相关事实 2016年11月7日，易尚公司注册第17899096号“”商标，核定使用商品为第43类：餐厅、茶馆、旅馆预订、酒吧服务、咖啡馆、流动饮食供应、养老院、会议室出租、餐馆、日间托儿所等，有效期至2026年11月6日。

2017年12月27日，易尚公司经受让取得第17899179号图形商标和第17899060号“”图文组合商标的注册商标专用权。

其中，第17899179号“”注册商标的核定使用商品为第30类：咖啡、茶、面包、八宝饭、谷粉、面条、调味品、酱油、冰淇淋、发酵剂，商标有效期至2026年10月27日；

第17899060号“”商标的核定使用商品为第32类：啤酒、矿泉水、果汁、苏打水、可乐、奶茶、豆浆、纯净水、乳酸饮料、饮料制作配料等，商标有效期至2026年10月27日。

易尚公司出具《授权证书》，载明：授权陶李明为苏州工业园区东沙湖邻里中心使用易尚公司商标标识（商标号：17899060、17899179、17899096）从事面包、糕点、饮品等餐饮系列产品在该地区的制作及销售服务。

接受易尚公司苏州地区代理商肖巍的统一管理，授权期限自2018年4月11日至2019年4月10日。

2018年4月11日，苏州地区代理商肖巍（甲方）与陶李明（乙方）签订《商标授权使用合同》，约定甲方将第17899179号和第17899060商标许可乙方在其产品包装、企业牌匾、宣传资料中规范使用，许可使用期限自2018年4月11日起至2019年4月10日止，许可使用的地域范围是苏州市东沙湖邻里中心。

四、原告的维权情况及合理支出。

2018年9月19日，江苏东银律师事务所汪小青、朱叶律师接受鲍才胜公司的委托向缘朵饮品店寄送《律师函》，要求缘朵饮品店在收到函件后三日内与权利人联系协商制定方案停止侵权并赔偿损失。

缘朵饮品店于次日签收上述邮件。

2018年10月18日，鲍才胜公司与江苏东银律师事务所签订《法律服务委托合同》，前者委托后者代理本案诉讼事宜，并于2018年11月8日支付律师代理费15900元。

另，鲍才胜公司为证据保全支出公证费1500元。

本院认为： 鲍才胜公司系第12484211号“鲍师傅”注册商标的商标权人，其商标专用权依法受法律保护。

原告认为，被告缘朵饮品店在店铺门头、店内外宣传、糕点产品、包装盒、包装袋上、外卖平台上使用“鲍师傅”文字，构成商标侵权。

被告缘朵饮品店提供了授权书、合同等证据拟证明其获得了易尚公司就第17899179、17899060、17899096号注册商标的授权使用，其使用涉案标识行为不构成侵犯原告商标权。

对此，本院认为，就第17899179号“”注册商标而言，尽管该商标核定使用商品范围包含第30类中的面包，但该注册商标为图形商标，不包括任何汉字，缘朵饮品店不能以此主张其有权在面包、糕点等商品上使用“鲍师傅”文字。

就第17899060号“”注册商标而言，该商标为图文商标，其核定使用的商品范围包括第32类的矿泉水、果汁等饮料，并不包含面包、糕点商品，被告亦不能以此主张其有权在面包、糕点等商品上使用“鲍师傅”文字。

就17899096号注册商标而言，该商标核定使用范围包括第43类的餐厅、餐馆服务，但现有证据表明被告经营的涉案店铺提供了面包、糕点等商品的销售，且面包、糕点均是事先制作而陈列在柜的，与通过即时制作加工、应消费者需求制作并提供食品、设施、消费场所的餐饮服务存在本质区别，故涉案标识使用范围与易尚公司授权其使用的第17899096号核定使用的服务项目不一致。

综上，被告未规范使用易尚公司授权的注册商标，其将涉案标识使用在其销售的面包、糕点上的行为落入原告涉案注册商标权的保护范围，本院对被告认为其不构成商标侵权的抗辩意见不予采信。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵害注册商标专用权的行为。

本案中，缘朵饮品店主营面包糕点销售，其所售商品与涉案注册商标核定使用的第30类商品相同。

缘朵饮品店在其销售的部分糕点本身、结账单、网店上单独使用“鲍师傅”文字，与涉案注册商标文字完全相同；

在糕点包装盒、购物袋、海报、价目表、店招等多处使用“”、“”等标识，根据图文组合商标的特征及中国消费者的呼叫习惯，上述标识中的中文文字部分“鲍师傅”相较于其余部分具有更强的识别作用，更容易被识别为该商标的主要部分。

该主要部分与涉案注册商标相比较，在字音、字义及文字排列方式上均相同，仅字体略有差别，应认定为近似商标。

以相关公众的一般注意力判断，极易对缘朵饮品店所售糕点与鲍才胜公司所售糕点产生混淆，或认为二者存在某种特定联系。

同时，被告不仅使用了易尚公司授权其使用的商标“”，还擅自变更了该图文商标中各项要素的排列方式及所占比例，突出使用“鲍师傅”文字，如“”标识，明显具有攀附他人商誉的故意。

综上，缘朵饮品店的行为侵害了鲍才胜公司第12484211号注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于赔偿数额，因原告未举证证明其因侵权行为所遭受的实际损失，亦未能举证证明被告实施侵权行为的违法所得，本院综合考虑涉案注册商标的知名度、被告的经营规模和店铺位置、侵权行为的持续时间及被告的主观过错程度等因素，并结合原告为制止侵权支出的合理费用，本院酌情确定本案的赔偿数额为5万元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院》第十六条、第十七条之规定，判决如下： 一、被告苏州工业园区缘朵饮品店于本判决生效之日起立即停止侵犯原告北京鲍才胜餐饮管理有限公司第12484211号注册商标专用权的行为；

二、被告苏州工业园区缘朵饮品店于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京鲍才胜餐饮管理有限公司经济损失及合理费用支出共计5万元；

三、驳回原告北京鲍才胜餐饮管理有限公司的本案其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取1324元，由原告鲍才胜公司负担799元，由被告缘朵饮品店负担525元，被告负担部分原告已预交，原告同意不再由本院退还，由被告于本判决生效之日起十日内支付原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。

同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。

开户名：苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。

审判员　王　芳 二〇一九年三月十二日 书记员　奚佳莉 附本判决所适用的相关法律条文 《中华人民共和国商标法》 第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院》 第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。