河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终328号上诉人（原审被告）：郑州市金水区皇家百货便利店，经营场所河南省郑州市金水区天伦路**美术馆小区******。

经营者：祁更更，女，1980年12月28日出生，汉族，住河南省太康县。

委托诉讼代理人：薛钦周，河南帅法律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：苏酒集团贸易股份有限公司，住所地江苏省宿迁市洋河新区洋河镇中大街**。

法定代表人：王耀，该公司董事长。

委托诉讼代理人：崔莹莹，河南世纪通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马星野，河南世纪通律师事务所律师。

上诉人郑州市金水区皇家百货便利店（以下简称皇家百货便利店）因与被上诉人苏酒集团贸易股份有限公司(以下简称苏酒集团公司)侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫01民初2665号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年1月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人皇家百货便利店委托诉讼代理人薛钦周，被上诉人苏酒集团公司委托诉讼代理人崔莹莹到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

皇家百货便利店上诉请求：撤销一审判决，驳回苏酒集团公司起诉。

事实和理由：1.一审程序违法，一审审理过程中,皇家百货便利店并未收到法院传票传唤。

2.一审诉讼查明主体错误。

皇家百货便利店住所地为郑州市金水区天伦路**美术馆小区******。

经营者祁更更住址为河南省太康县杨庙乡铁佛寺行政村铁佛寺村61号,而一审判决书查明经营者祁更更住河南省太康县转楼乡大祁行政村大祁村,注册名称和地点一样,经营者是否为同一人,没有查清。

3.一审查明和认定事实错误。

苏酒集团公司发现侵权的地点为郑州市中州大道与天伦路交叉口向西400米路南,商铺名称为“皇家烟酒商贸”的商铺,而,而皇家百货便利店住所地为郑州市金水区天伦路**美术馆小区******称为“郑州市金水区皇家百货便利店”,名称和,名称和住所都不一样记为“皇家烟酒商贸”的商铺并非皇家百货便利店,两者是不同的经营主体。

李涛在上述商铺内购买标记为“海之蓝”白酒,并非皇家百货便利店销售,也非皇家百货便利店员工销售,皇家百货便利店并未经营标有“洋河”、“蓝色经典”、“海之蓝”字样的白酒,苏酒集团公司搞错了侵权主体。

苏酒集团公司辩称，1.一审法院通过法定程序，根据皇家百货便利店营业执照信息、工商登记地址，向皇家百货便利店邮寄传票,皇家百货便利店无正当理由拒不到庭,一审法院程序正当合法。

2.皇家百货便利店为侵犯苏酒集团公司商标权的正确主体,侵权事实成立。

根据皇家百货便利店营业执照名称与工商登记中的商铺经营地址确定皇家百货便利店名称及住址,公证处工作人员进入商店内拍摄照片,由提供的公证书为证,皇家百货便利店为侵犯苏酒集团公司商标权的主体正确。

且皇家百货便利店经法庭依法传唤拒不到庭,放弃其相关诉讼权利,应承担相应不利后果。

皇家百货便利店未经商标注册人许可其店内销售的被控侵权商品与注册商标相同,易使公众误认而混淆,故皇家百货便利店侵权事实成立,应承担相应侵权责任。

苏酒集团公司向一审法院起诉请求：1.皇家百货便利店立即停止对“洋河”、“蓝色经典”、“海之蓝”文字注册商标专用权的侵害；

2.赔偿苏酒集团公司经济损失30000元；

3.承担苏酒集团公司合理维权费用5000元（包含律师费、公证费、差旅费、购买侵权产品等合理维权费用）；

4.承担一审案件诉讼费用。

一审法院认定事实：江苏洋河集团有限公司经国家行政管理总局商标局核准获得第1470448号“洋河”注册商标，核定使用商品为第33类，即“葡萄酒、果酒（含酒精）、开胃酒、蒸馏酒精饮料、蒸馏饮料、含酒果子饮料、含水果的酒精饮料、蒸馏提取物（利口酒和烈酒、白兰地）”。

注册有效期限为2000年11月7日至2010年11月6日止。

2004年1月14日，“洋河”注册商标经国家工商总局商标局核准依法转让给江苏洋河酒厂股份有限公司，该商标核准续展自2010年11月7日至2020年11月6日止。

江苏洋河酒厂股份有限公司经国家行政管理总局商标局核准获得第3612960号“蓝色经典”注册商标，核定使用商品为第33类，即“酒（饮料）；

葡萄酒、果酒（含酒精）、蒸馏酒精饮料、蒸馏饮料、食用酒精”等。

注册有效期限为2005年3月28日至2015年3月27日止。

该商标核准续展至2025年3月27日止。

江苏洋河酒厂股份有限公司经国家行政管理总局商标局核准依法获得第4662735号“海之蓝”文字商标。

核定使用商品类别为第33类，即“酒（饮料）；

葡萄酒、果酒（含酒精）、蒸馏酒精饮料、蒸馏饮料、食用酒精”等。

该注册商标的有效期限为2008年2月28日至2018年2月27日止，该注册商标核定续展至2028年2月27日。

江苏洋河酒厂股份有限公司与苏酒集团公司签订了一份商标普通许可使用的授权书，证明苏酒集团公司系江苏洋河酒厂股份有限公司的子公司，江苏洋河酒厂股份有限公司授权其使用名下所有的注册商标包括但不限于洋河、海之蓝等系列商标以普通许可的方式授权苏酒集团公司，并以自己的名义进行维权，包括提出承认变更诉讼请求、代为调解或者和解、领取赔偿款、接受各类行政法律文书、公证取证、以自己的名义起诉等相关权利。

该授权书有效期为2010年6月17日至2018年12月31日止。

2018年1月15日，李涛受苏酒集团公司委托到郑州市黄河公证处申请证据保全。

2018年2月10日，该处公证员刘某工作人员付浩楠随同李涛到位于郑州市中州大道与天伦路交叉口向西400米路南门头标记显示为“皇家烟酒商贸”的商铺附近，该处工作人员用随身携带的拍照设备对该商铺门头进行拍照。

2018年2月10日16时25分，上述三人进入该商铺。

李涛在上述商铺内购买了标记显示为“海之蓝”字样的白酒一盒，（生产日期：20170306，追溯码：B093C300088），并微信支付140元整，三人于16时28分左右离开该商铺。

2018年3月3日，在公证人员的监督下，江苏洋河酒厂股份有限公司的工作人员许卫对所购买的物品进行鉴定，并对上述过程及涉案物品拍照封存，封存物品及发票由李涛自行保管。

公证书照片显示：52°的“海之蓝”洋河蓝色经典白酒一瓶，外包装盒顶部显示“洋河”标识及生产日期和追溯码，盒子正面中部标有“海之蓝”洋河蓝色经典字样。

以上有（2018）郑黄证民字第07494号公证书予以确认。

一审庭审中，一审法院对公证购买的“海之蓝”洋河蓝色经典白酒公证封存查看完好后进行现场拆封。

经当庭比对发现，被控侵权商品的外包装盒顶部印有生产批号和追溯码，该数字及汉字排列规整，正品的生产日期和追溯码系以机器打码的形式逐字打出，其间隔及排列均不规整；

被控侵权产品的酒盒顶部R标志与外圈相连，正品的R标志与外圈不相连。

一审法院另查明：1.2018年3月3日，江苏洋河酒厂股份有限公司出具鉴定报告，证明公证购买的52°海之蓝白酒经鉴定为内盒生产日期、批号不符，非该公司生产的产品，属于假冒；

2.祁更更系皇家百货便利店的业主，注册日期为2014年1月13日，经营范围为批发零售：预包装食品、日用百货；

3.江苏洋河酒厂股份有限公司名下的“蓝色经典”及“梦之蓝”为驰名商标；

4.苏酒集团公司为一审案件支付公证费用800元。

一审法院认为，江苏洋河酒厂股份有限公司系第1470448号“洋河”、第3612960号“蓝色经典”及第4662735号“海之蓝”的注册商标专用权人。

根据江苏洋河酒厂股份有限公司出具的授权书，苏酒集团公司有权以自己的名义对侵犯其注册商标的行为提起诉讼等相关权利。

根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第一款第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，皇家百货便利店销售的“海之蓝”洋河蓝色经典白酒与苏酒集团公司享有的注册商标“洋河”、“蓝色经典”及“海之蓝”被核定使用的商品类别相同。

皇家百货便利店销售的被控侵权商品经一审当庭比对，不是苏酒集团公司生产的商品，且其瓶身标注的“海之蓝”、“洋河”及“蓝色经典”标识与苏酒集团公司享有的注册商标相比，在文字的读音、字形、排列及立体形状等完全一致，两者构成相同，容易使相关公众将其误认为是苏酒集团公司享有注册商标的商品而导致混淆。

因此，皇家百货便利店在未经苏酒集团公司许可的情况下销售与苏酒集团公司注册商标相同的商品，构成了侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿经济损失的数额。

商标法第六十三条规定,侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

苏酒集团公司未能举证证明皇家百货便利店因侵权所受到的损失数额，或皇家百货便利店因侵权行为所获利润数额。

一审法院综合考虑苏酒集团公司商标的知名度、侵权行为的性质、行为人的过错程度、侵权期间、皇家百货便利店经营规模、苏酒集团公司支出的合理费用、被控侵权产品的销售价格、皇家百货便利店经一审法院依法传唤无正当理由不到庭等因素，酌情确定赔偿数额为20000元。

综上，一审法院依照商标法第五十六条、第五十七条第一款第二项，第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、皇家百货便利店（经营者祁更更）于一审判决生效之日起立即停止销售侵犯第1470448号“洋河”、第3612960号“蓝色经典”及第4662735号“海之蓝”商标的行为；

二、皇家百货便利店（经营者祁更更）于一审判决生效之日起十日内赔偿苏酒集团公司经济损失20000元；

三、驳回苏酒集团公司的其他诉讼请求。

如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件案件受理费675元，由皇家百货便利店负担370元，苏酒集团公司负担305元。

二审期间，当事人没有提交新证据，本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：1.一审判决书列明的皇家百货便利店及经营者信息，来自于皇家百货便利店工商登记信息，该工商登记信息显示的经营者祁更更身份证件编号为：4127241980********，与上诉人皇家百货便利店上诉时提交的经营者祁更更身份证显示的公民身份号码一致。

2.皇家百货便利店的委托诉讼代理人在二审中承认其店铺所在的“郑州市金水区天伦路8号美术馆小区1幢1层102号”位于中州大道与天伦路交叉口向西路南。

3.法庭要求皇家百货便利店限期提供其店铺门头照片，其至今未提供。

本院认为，关于一审程序是否合法的问题。

经查阅一审卷宗,一审法院向皇家百货便利店通过法院专递的方式邮寄送达了开庭传票，该传票由经营者祁更更的的家人代收。

故一审法院的开庭传票送达程序并无不当，皇家百货便利店关于并未收到法院传票的上诉理由不能成立。

关于皇家百货便利店的诉讼主体问题。

皇家百货便利店上诉称一审判决书中列明的皇家百货便利店经营者祁更更住址信息与祁更更的身份证显示的住址不一致,经审查,一审判决书列明的当事人信息来自于皇家百货便利店工商登记信息。

该工商登记信息显示经营者祁更更证件编号为：412724198012288368，与本案上诉人经营者祁更更的公民身份号码一致，应认定为同一人。

关于皇家百货便利店与发现侵权商品的店铺是否为同一主体的问题。

皇家百货便利店的委托诉讼代理人在二审中承认其店铺所在的“郑州市金水区天伦路8号美术馆小区1幢1层102号”位于中州大道与天伦路交叉口向西路南，与公证书显示的购买侵权商品地点一致，且在本院要求皇家百货便利店庭后限期提供店铺门头照片以供比对的情况下，皇家百货便利店至今拒不提供，应当承担拒绝举证的法律后果。

故皇家百货便利店的该项上诉理由不成立，本院不予采信。

关于皇家百货便利店是否销售了被控侵权商品的问题。

《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

本案中，苏酒集团公司提供的公证书记载了在皇家百货便利店购买被控侵权商品的过程，皇家百货便利店否认公证书记载的事实，但是没有提交证据证明。

故皇家百货便利店的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

皇家百货便利店的上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费370元，由郑州市金水区皇家百货便利店负担。

本判决为终审判决。