河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终75号上诉人（原审被告）：南阳岭南艾叶制品有限公司，住所地河南省南阳市宛城区医圣祠街**。

法定代表人：吴宏晓，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵太松，南阳宛艾产业协会知识产权顾问。

被上诉人（原审原告）：王明海，男，汉族，1973年12月15日出生，住广东省清远市清城区。

委托诉讼代理人：刘侃侃，上海市协力（郑州）律师事务所律师。

原审被告：吴宏晓，男，汉族，1978年2月25日出生，住河南省南召县。

上诉人南阳岭南艾叶制品有限公司（以下简称岭南艾叶公司）因与被上诉人王明海、原审被告吴宏晓侵害实用新型专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下称一审法院）（2018）豫01民初1860号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年1月9日立案后，依法组成合议庭，并于2019年3月1日公开开庭进行了审理。

岭南艾叶公司委托诉讼代理人赵太松，王明海的委托诉讼代理人刘侃侃到庭参加诉讼，吴宏晓经本院依法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

岭南艾叶公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项或者依法改判。

2.本案一、二审诉讼费用由王明海承担。

事实理由：1.岭南艾叶公司一审提交的（2018）豫宛宛证内民字第5700号公证书中的交易快照的图片和文字均不存在修改可能性，应予采信。

2.被诉落入王明海专利权利要求1、8、9的全部技术特征，系现有技术，（2018）豫宛宛证内民字第5700号公证书可以证明。

被诉侵权产品落入涉案专利权利要求10的保护范围，使用的是现有技术与公知常识的简单组合，不构成侵权。

3.被诉侵权产品技术特征没有落入涉案专利权权利要求5保护范围，既不相同也不等同。

王明海专利权利要求5为圆台型筒体与圆柱形筒体连接形成，而被诉侵权产品的筒体上端是花瓣形筒体，下端为五花瓣形、六花瓣形或者圆拱形，形状不同；

被诉侵权产品的集灰槽是由筒体的上端一直向下延伸到筒体下端，接近筒体底部，而不是“设置在圆柱形筒体内”。

王明海辩称：1.（2018）豫宛宛证内民字第5700号公证书所载的交易快照不具备真实性。

该公证申请人的委托代理人在浏览相应交易快照之前没有执行清洁电脑的操作，无法排除被篡改的可能；

交易快照截图在同一页内容出现明显自相矛盾，交易快照页面记载“生成时间为2014年7月31日”，右侧图片显示“南阳市水木荣春生物技术有限公司企业第9年”，而公证书后附南阳市水木荣春生物技术有限公司显示其成立时间为2010年10月12日，至快照交易生成日期也仅第4年。

2.交易快照不是技术文献，没有公开相关技术特征，不构成现有技术。

3.被诉侵权产品的花形筒体不是技术特征，没有任何技术效果，而仅仅是外观特征，只有美观的效果。

被诉侵权产品的花形筒体，本质上仍为上部圆柱型，下部圆台型。

被诉侵权产品不具备第二项区别特征。

被诉侵权产品技术特征落入涉案专利权权利要求5的保护范围。

4.关于现有技术抗辩，岭南艾叶公司将所谓“现有技术”与其他特征相结合与被控侵权产品的技术特征进行对比，有意混淆现有技术抗辩的适用条件，扩大了“现有技术”的范围，不符合相关规定。

综上，岭南艾叶公司的上诉理由不成立，应驳回上诉，维持原判。

吴宏晓未发表意见。

王明海向一审法院提出诉讼请求：1.判令岭南艾叶公司停止制造、销售、许诺销售品名为“御艾贴”的艾贴产品，并销毁库存的艾贴产品和半成品；

2.判令岭南艾叶公司和吴宏晓连带赔偿王明海经济损失及为制止侵权而支付的合理支出共计人民币10万元；

3.本案的全部诉讼费用由岭南艾叶公司和吴宏晓承担。

一审法院经审理查明：王明海于2014年8月28日申请了“艾灸底座结构及艾灸装置”实用新型专利，2015年1月14日获得授权，专利号为ＺＬ20142049××××.4，2017年6月28日缴纳了专利年费，处于合法有效状态。

2017年2月23日、2018年3月28日，国家知识产权局专利复审委员会两次对案外人提出的本案专利无效宣告请求进行审查，审查后均决定维持本案专利权有效。

王明海在本案中请求保护权利要求1、5、8、9、10，即权利要求1：一种艾灸底座结构，包括筒体，筒体形成有中空的可供储烟与储温的熏疗室，筒体的周侧开设有与熏疗室连通的若干通气孔，其特征在于，筒体的顶端内凹形成有一集灰槽，集灰槽位于熏疗室上方，集灰槽中间开设有连通孔；

权利要求5：根据权利要求1或2所述的艾灸底座结构，其特征在于，所述筒体为圆台型筒体与圆柱型筒体连接形成，圆柱型筒体一体连接在圆台形筒体的顶端，集灰槽设置在圆柱型筒体内；

权利要求8：根据权利要求1所述的艾灸底座结构，其特征在于，所述筒体底端开口处外周形成有侧伸缘，所述艾灸底座结构还包括粘结件，粘结件选择为不干胶或者双面胶纸，粘接在所述侧伸缘的底面；

权利要求9：一种艾灸装置，包括艾灸底座结构及艾条，其特征在于，所述艾灸底座结构为权利要求1至8任一项所述的艾灸底座结构，艾条插置在所述集灰槽内；

权利要求10：根据权利要求9所述的艾灸装置，其特征在于，所述艾条用于插置至所述集灰槽的一端周侧包裹有防燃纸。

2018年5月12日王明海的委托代理人刘侃侃来到河南省南阳市宛都公证处申请办理保全证据公证，同日，该处公证人员会同刘侃侃来到河南省南阳市南都路和范蠡路交叉口东200米路南“第二届艾产业发展大会”展区，刘侃侃在该展会的T03号“南阳岭南艾叶制品有限公司”展位现场支付90元购买了两盒同款艾产品，并取得名片一张及宣传册一份。

公证人员将该产品、名片及宣传册密封后交刘侃侃保管。

河南省南阳市宛都公证处对上述过程出具（2018）豫宛宛证内民字第3151号公证书予以证实。

所购物品由原告于诉讼中提交法庭。

经当庭拆封，封存的实物名称为“御艾贴”，打开包装盒可见到60粒艾灸产品。

经观察，每个艾灸产品由艾条及底座两部分组成，具体结构为：1.艾条呈圆柱形，一纵向圆孔贯穿圆柱体，艾条一端包裹有防燃纸；

2.底座呈倒扣碗状，碗底朝上，碗口朝下，靠近碗口处位置开设有5个通气孔，碗口边缘粘贴有环形双面胶纸，碗底中空；

3.包裹有防燃纸的圆柱形艾条一端竖直安置于碗底内，碗底边缘与艾条之间形成一环形槽。

产品包装盒载明“生产企业：南阳岭南艾叶制品有限公司”等信息。

封存的名片显示“南阳岭南艾叶制品有限公司、吴宏晓”等信息。

另查明：1.王明海为维权支出公证费用为500元；

2.岭南艾叶公司系有限责任公司（自然人独资），成立于2013年2月18日，吴宏晓系该公司唯一股东，经营范围为艾草、艾制品、洗化用品、化妆品、农副产品销售，网上贸易代理。

一审法院认为，王明海是第ＺＬ20142049××××.4号“艾灸底座结构及艾灸装置”实用新型专利权人，并在专利有效期内按时交纳了年费，该专利权合法有效，依法应予保护。

《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第五十九条第一款规定“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征”。

一审庭审中将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，两者的技术特征完全相同，被诉侵权产品具备涉案专利权利要求1、5、8、9、10限定的全部技术特征，落入涉案专利的保护范围，构成侵权。

关于岭南艾叶公司辩称被诉侵权产品不具有集灰槽特征，没有落入王明海专利权利保护范围的意见，经查，被控侵权产品的圆柱形艾条与安置部位的边缘形成一环形槽，可以起到盛放艾条燃烧后掉落灰烬的作用，该环形槽与涉案专利所述集灰槽的技术特征相同，故岭南艾叶公司的该项辩解意见，该院不予采纳。

关于岭南艾叶公司辩称涉案产品属于现有公开技术的意见。

岭南艾叶公司虽提供了南阳市水木荣春生物技术有限公司在1688网站上销售的相关产品图片，以此证明被控产品技术特征早于本案专利申请时间，但王明海亦提供证据证明1688网站上的产品图片存在可以修改的情形，故该院对岭南艾叶公司所提供证据的证明力不予确认，其辩称涉案产品技术特征属于现有公开技术的意见，理由不能成立，该院不予采纳。

根据专利法第十一条第一款规定“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获利的产品”。

岭南艾叶公司未经王明海许可制造、销售、许诺销售侵权产品的行为构成专利侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。

岭南艾叶公司系一人有限责任公司，吴宏晓系该公司唯一股东，在吴宏晓不能证明公司财产独立于其自己财产的情况下，应当对公司债务承担连带责任。

关于王明海要求岭南艾叶公司销毁库存侵权产品的诉讼请求，因王明海没有提供相关证据证明，对此该院不予支持。

关于赔偿损失的数额。

专利法第六十五条规定，侵害专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，权利人的损失、侵权人获得的利益等均难以确定，故综合考虑涉案专利的类型、被告侵权行为的性质、情节及原告维权合理开支等因素，该院酌定岭南艾叶公司赔偿数额为50000元。

综上，一审法院依照专利法第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、岭南艾叶公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害王明海第ＺＬ20142049××××.4号“艾灸底座结构及艾灸装置”实用新型专利权的产品；

二、岭南艾叶公司应于该判决生效之日起十五日内赔偿王明海经济损失和为制止侵权所支出的合理费用共计50000元，吴宏晓承担连带赔偿责任；

三、驳回王明海的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。

根据双方当事人上诉?答辩情况,并征询当事人意见,本院归纳本案二审争议焦点为:岭南艾叶公司是否侵犯了王明海的涉案专利权。

本院认为：王明海于2014年8月28日申请了“艾灸底座结构及艾灸装置”实用新型专利，2015年1月14日获得授权，专利号为ＺＬ20142049××××.4，合法有效。

2017年2月23日、2018年3月28日，国家知识产权局专利复审委员会两次对案外人提出的本案专利无效宣告请求，审查后认为本案专利权有效。

专利法第十一条第一款规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获利的产品。

一审法院在庭审中已经将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，两者的技术特征相同，被诉侵权产品具备涉案专利权利要求1、5、8、9、10限定的全部技术特征，落入涉案专利的保护范围，构成侵权。

岭南艾叶公司关于被诉侵权产品未落入涉案专利权利要求5的上诉理由，因被诉侵权产品的花形筒体并非技术特征，局部外观不同不影响被诉侵权产品技术特征落入涉案专利权保护范围，被诉侵权产品与王明海涉案专利权利要求5既不相同也不相同的上诉主张无事实依据，岭南艾叶公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。

关于被诉侵权产品是否属于现有技术的问题。

岭南艾叶公司虽然提供了南阳市水木荣春生物技术有限公司在1688网站上销售的相关产品图片，但其提供的证据不足以证明该网页不能被修改的上诉主张，一审法院对该证据未予采信并无不当。

故岭南艾叶公司关于被诉侵权产品与涉案专利权利要求1、8、9相同的技术特征属于现有公开技术的上诉理由不成立，本院不予支持。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。

本案中，岭南艾叶公司提出的被控落入权利要求10保护范围的全部技术特征，属于现有技术与公知常识的简单组合，不构成侵权的抗辩理由不能成立，本院不予支持。

综上，岭南艾叶公司上诉理由不能成立，本院予以驳回；

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由南阳岭南艾叶制品有限公司负担。

本判决为终审判决。