南昌铁路运输中级法院 民 事 判 决 书 （2019）赣71民终23号 上诉人（原审原告）：吴必艺，男，1976年8月13日出生，汉族，住浙江省苍南县。

委托诉讼代理人：陈维标、林明水，苍南县民族法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（原审被告）：西湖区这条街蛋糕店，住所地江西南昌市西湖区象山南路********店面，统一社会信用代码×××Ｙ0Ｕ。

经营者：田东东，男，汉族，1983年4月12日出生，住重庆市巫溪县。

委托诉讼代理人：闵蓉，江西中慧律师事务所律师。

上诉人吴必艺因与被上诉人西湖区这条街蛋糕店（以下简称这条街蛋糕店）侵害商标权纠纷一案，不服南昌高新技术产业开发区人民法院（2018）赣0191民初2388号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人吴必艺上诉请求：请求二审依法改判，支持上诉人的诉讼请求。

事实和理由：一审法院事实认定错误。

上诉人系“这条街”商标的持有人，该商标核定服务项目为第35类，被上诉人经营者在南昌经营着被上诉人及南昌高新技术产业开发区这条街蛋糕创新店、西湖区这条街面包坊、西湖区这条街面包君领店、西湖区这条街面包店、南昌高新技术产业开发区这条街面包四季店等六家经营蛋糕、面包等食品的连锁店，这些店的广告牌标识均使用“这条街”。

上诉人发现被上诉人非法使用上诉人所拥有的商标后，即要求被上诉人停止使用，但被上诉人拒绝停止使用，并且一直使用至今。

上诉人的“这条街”商标核准使用范围是35类，即“替他人推销；

广告”等等，而被上诉人经营者在南昌经营六家蛋糕、面包店均使用“这条街”作为标识（广告），其行为已明显侵犯上诉人的商标权。

被上诉人这条街蛋糕店辩称，其使用的店招并不侵犯上诉人吴必艺的注册商标专用权。

一、被上诉人的店面招牌不属于上诉人吴必艺“这条街”商标核准使用范围中的“广告”服务。

店面招牌与户外广告在内容、地点、数、地点式上都有不同规定，应区别对待、区分管理。

被上诉人这条街蛋糕店的店面招牌并不构成对上诉人吴必艺商标在第35类服务项目“广告”上的使用，只是为了标明个体工商户的字号，起提示作用，并不侵犯上诉人“ ”商标专用权。

二、被上诉人使用店招的行为不属于上诉人吴必艺商标所核定第35类服务项目“替他人推销”。

三、上诉人吴必艺的行为属于商标权滥用的行为，是一种“符号圈地”行为。

四、上诉人吴必艺诉求的经济损失不合理，无任何计算依据，也无任何事实和法律依据。

吴必艺向一审法院起诉请求：1.这条街蛋糕店立即停止“这条街”广告标识的使用；

2.这条街蛋糕店向其赔偿损失50000元；

3.这条街蛋糕店承担因本案支出的代理费3500元；

4.这条街蛋糕店承担本案诉讼费。

事实与理由：吴必艺为“这条街”商标持有人，该商标核定服务项目为第35类，包括替他人推销、广告等，这条街蛋糕店非法使用吴必艺拥有的商标，吴必艺要求其停止使用被拒后，诉至法院。

一审法院认定事实：吴必艺经核准注册第10357030号“ ”商标，注册有效期为从2013年3月7日至2023年3月6日，核定服务项目为第35类：替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、进出口代理、广告、外购服务（商业辅助）、人事管理咨询、商业场所搬迁、文件复制、会计、自动售货机出租。

田东东经核准注册第20003116号“ ”商标（“面包坊”放弃专用权），注册有效期为从2017年7月7日至2027年7月6日，核定使用商品/服务项目为第30类：面包、蛋糕、小蛋糕（糕点）、以谷物为主的零食小吃、咖啡、以米为主的零食小吃、奶酪汉堡包（三明治）、食品用糖蜜、茶、冰淇淋。

这条街蛋糕店在其经营场所外墙店招的内容为“这条街”。

1991年4月8日，《国家工商行政管理局广告司关于广告管理范围等问题请示的答复》记载，企、事业单位和个体工商户设置表明其名称、字号的招牌，在企业所在地起提示作用的，不可作为广告进行管理。

一审法院认为，当事人对自己的主张应提交证据证明，其提交的证据不足以证明自己主张的，应承担举证不利的法律后果。

吴必艺认为这条街蛋糕店在广告标牌标识使用“这条街”的行为侵犯其享有的注册商标。

这条街蛋糕店的经营者田东东享有第20003116号“ ”商标，核准使用范围为第30类。

该类包含面包、蛋糕、小蛋糕（糕点），这条街蛋糕店的经营范围为糕点零售，其在经营场所使用“这条街”对外宣传行为，依法属于对其享有注册商标的合法使用。

吴必艺享有的第10357030号“ ”商标，核准使用范围为第35类服务，该类包含广告。

这条街蛋糕店对外宣传使用“这条街”的行为，是在自己经营场所使用自己字号作经营业务宣传，依法不属于广告，故其行为未侵犯吴必艺享有的第10357030号注册商标。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决驳回吴必艺的诉讼请求。

案件受理费1138元，减半收取计569元，由吴必艺负担。

二审期间，当事人均未提交新的证据，本院对一审查明的案件事实予以确认。

本院认为，上诉人吴必艺享有的“ ”商标核准使用范围为第35类，该类包含广告和替他人推销。

被上诉人经营者田东东享有的“ ”商标核准使用范围为第30类，该类包含面包、蛋糕、小蛋糕（糕点）。

被上诉人这条街蛋糕店的经营范围包含糕点类食品制售。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”和第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

”之规定，被上诉人在其享有的注册商标核准使用范围内且在其经营场所使用“这条街”对外宣传，依法属于商标法上的合法使用。

由于上诉人与被上诉人各自拥有的注册商标注册类别不同，被上诉人对“这条街”标识的使用不会造成公众对于商品或服务来源的混淆。

且被上诉人在其经营场所外墙店招上使用“这条街”，亦系对其字号的合法使用，而不属于广告范畴。

因此，被上诉人作为商标权人有权使用其注册商标，其店招上使用“这条街”并未侵害上诉人吴必艺第10357030号“ ”商标专用权。

综上所述，上诉人吴必艺的上诉请求于法无据，不能成立。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1138元，由上诉人吴必艺负担。

本判决为终审判决。