浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙01行终153号 上诉人（原审原告）衢州市易凡设计有限公司，住所地衢州市柯城区凯旋南路******。

法定代表人吴超，执行董事。

被上诉人（原审被告）浙江省市场监督管理局（浙江省知识产权局），住所地，住所地浙江省杭州市莫干山路**金汇大厦iv> 法定代表人冯水华，局长。

委托代理人陈书宏、李力夫，浙江省行政复议局工作人员。

上诉人衢州市易凡设计有限公司（简称易凡公司）因专利行政复议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106行初254号行政判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。

现已审理终结。

2018年7月19日，浙江省科学技术厅（简称科技厅）作出浙集复04〔2018〕8号《行政复议告知书》，认为衢州科技局受理市本级实施专利补助奖励申请事项的行为系程序性行政行为，不能单独就此申请行政复议，不属于行政复议范围。

该公司的行政复议申请不符合行政复议受理条件，决定不受理该公司的行政复议申请。

同时向该公司告知救济途径。

一审法院经审理查明：2018年7月12日，原审原告向原审被告科技厅提出复议申请，要求科技厅责令衢州市科学技术局（简称衢州科技局）按照《关于调整专利补助政策的通知》（衢市科发知〔2016〕60号）文件履行受理2018年上半年衢州市本级授权专利补助申请的法定职责。

原审原告一并向科技厅提供了《关于调整专利补助政策的通知》（衢市科发知〔2016〕60号）文件等材料。

科技厅收到后，于2018年7月19日作出涉案告知书并邮寄送达原审原告。

原审原告不服，诉至法院，请求撤销该行政复议告知书。

一审法院认为：《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。

”因此，原审被告科技厅具有本案行政复议的法定职权。

《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十一条规定：“有下列情形之一的，申请人应当提供证明材料：（一）认为被申请人不履行法定职责的，提供曾经要求被申请人履行法定职责而被申请人未履行的证明材料.”本案原审原告向科技厅提出行政复议申请，要求其责令衢州科技局按照《关于调整专利补助政策的通知》文件履行受理2018年上半年衢州市本级授权专利补助申请的法定职责。

原审原告复议指向的对象是衢州科技局不受理其申报衢州市本级授权专利这一行为,该行为对原审原告有实质性的影响，科技厅认为原审原告不得单独就该行为申请行政复议观点错误。

但原审原告认为衢州科技局不受理其申请致使其合法权益受到侵害，首先应当提供相关证据证明其已向衢州科技局提出过申请。

现原审原告虽主张其曾于2018年7月10日至衢州科技局要求受理其2018年上半年衢州市本级授权专利补助申报，但未提供证据对该项事实予以证实。

故原审原告以要求责令衢州科技局履行法定职责为由提起行政复议，不符合行政复议受理条件。

案涉《行政复议告知书》认定原审原告的行政复议申请不符合行政复议的受理条件，决定对其复议申请不予受理结论正确。

程序方面，《中华人民共和国行政复议法》第十七条规定：“行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人。

”科技厅在收到原审原告的复议申请后，在法定期限内作出行政复议告知书并送达，程序并无不当。

综上，原审原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回易凡公司的诉讼请求。

案件受理费50元，由依科达公司负担。

原审原告易凡公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院已经认定“被告认为原告不得就该行为申请行政复议观点错误”。

本案被上诉人作出的《行政复议告知书》实质是对上诉人行政复议不受理。

行政复议不受理的理由是上诉人行政复议的具体行政行为是“程序性行政行为，该行政行为缺乏独立性和终局性，不能单独影响公民、法人或其他组织的合法权益，该行政行为可以为最终的具体行政行为产生的行政法律效力所吸收或覆盖。

”一审法院认定“原告复议指向的对象是衢州市科技局不受理申报其申报衢州市本级授权专利（补助）这一行为，该行为对原告有实质性的影响，被告认为原告不得就该行为申请行政复议观点错误”。

既然一审法院已经认定被上诉人不受理行政复议的唯一理由的观点错误，一审法院应该根据诉讼请求进行公正判决，应该依法判令撤销该《行政复议告知书》。

二、一审法院还认为上诉人虽主张2018年7月10日至衢州科技局要求受理上半年衢州市本级授权专利补助申报，但未提供证据对该事实予以证实。

故上诉人以要求责令衢州科技局履行法定职责为由提起行政复议，不符合行政复议受理条件。

上诉人认为一审法院认定事实错误，适用法律错误，没有做出公正判决，理由如下：根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条对行政复议受理进行了解释，其审查范围（依据）是行政复议法第六条、第七条、第八条等；

是否超过法定期限及理由；

申请人是否符合条件；

申请书是否符合条件；

是否属于管辖范围。

一审法院认为本案不符合行政复议受理条件的理由不在行政复议法（规定的）受理审查范围，因此一审法院适用法律错误。

三、本案行政复议申请属于行政复议受理范围，一审法院认定事实和适用法律错误，没有做出公正判决。

一审法院认为“原告复议指向的对象是衢州市科技局不受理其申报衢州市本级授权专利（补助）这一行为，该行为对原告有实质性的影响”。

以上认定原行政行为侵犯原告合法权益，因此本案行政复议（申请）符合行政复议法第六条的规定。

同时根据《中华人民共和国行政复议法》第三十四条释义，该条规定以排除法对行政复议不受理的五种情况进行了列举，本案的原行政行为不属于排除法列举的行政复议不受理的五种情况之一。

四、根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条的规定，本案举证责任不在上诉人。

根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第（一）款的规定，“被告应当依职权主动履行法定职责的”属于“但书”条款，不需要上诉人提供向被上诉人提出申请的证据。

结合本案，根据衢市科发知〔2013〕66号及衢市科发知〔2016〕60号文件规定，受理衢州市本级授权专利补助是“由科技部门全年负责受理”，属于“应当依职权主动履行法定职责”，此工作是在该机关的日常工作中，因此举证责任不在上诉人。

综上所述，一审法院已经认定被上诉人不受理上诉人行政复议的唯一理由观点错误，应该根据诉讼请求进行公正判决，应该依法判令撤销被上诉人作出的《行政复议告知书》。

一审法院认为本案不符合行政复议受理条件的理由不在行政复议法规定的受理审查范围。

案涉行政复议申请属于行政复议受理范围。

一审法院认定事实和适用法律错误，没有做出公正判决。

特此上诉，请求：1.裁定撤销一审判决。

2.裁定撤销被诉《行政复议告知书》，依法受理上诉人的行政复议申请。

3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人浙江省市场监督管理局二审中没有提出新的答辩意见，但向本院提出，本案诉讼期间，经中央批准，科技厅（浙江省知识产权局）的知识产权保护协调和专利行政执法指导职责划归浙江省市场监督管理局（浙江省知识产权局），依照行政诉讼法的相关规定，本案被上诉人应变更为浙江省市场监督管理局。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为：关于本案被上诉人的确定。

在本案诉讼过程中，因浙江省机构改革，原由科技厅（浙江省知识产权局）行使的知识产权保护协调和专利行政执法指导职责划归浙江省市场监督管理局（浙江省知识产权局），根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款的规定，本案被上诉人应由科技厅变更为浙江省市场监督管理局。

关于原被上诉人科技厅不予受理复议申请的理由，根据上诉人在行政复议申请书中对复议请求的表述——请求浙江省科技厅责令被申请人按照《关于调整专利补助政策的通知》（衢市科发知〔2016〕60号）文件履行受理2018年上半年衢州市本级授权专利补助申请的法定职责——可知，上诉人针对的是衢州科技局不受理专利补助申请行为，提起的是要求履行受理专利补助申请法定职责的复议申请。

受理或不受理专利补助申请虽系程序性行政行为，但衢州科技局不受理专利补助申请将事实上导致程序的终结，上诉人无法在“最终实体性处理或不处理行为”中提出异议，故该不受理申请的行为对上诉人权利义务具有实际影响，应当属于行政复议受案范围，一审法院指出复议机关认为上诉人不得单独就此申请复议的观点错误，本院予以认同。

一审法院认为，上诉人在申请复议时没有向复议机关提供证据证明其向衢州科技局提出专利补助申请的事实，不符合行政复议受理条件，被诉《行政复议告知书》虽然理由错误，但结论正确，遂判决驳回上诉人的诉讼请求。

对此，本院认为，复议机关作出的不予受理复议申请决定载述的理由错误，一般应当由复议机关重新作出处理，但根据法律规定或查明的事实足以认定当事人的复议申请明显不符合复议受理条件的除外，此时基于解决纠纷的效率考虑，可由法院直接作出相应判定，避免程序空转。

因此，本案的关键在于上诉人的复议申请是否存在明显不符合复议受理条件的情形，进而判断一审法院代替复议机关所作判断是否正确。

上诉人首先认为本案应由衢州科技局主动办理专利补助事项，不需要上诉人提出申请。

对此，本院认为，《衢州市区专利等科技创新类项目补助奖励实施细则》（衢市科发知〔2013〕66号）之“五、申报审批程序”之“（三）授权专利补助”规定：“1.申请人申请国内外授权专利补助须报送下列材料：《衢州市授权专利补助申请表》；

申请人营业执照副本或个人身份证复印件等身份证明材料；

国家知识产权局或申请国（或地区）专利管理部门专利证书复印件等有效证明材料；

2.由科技部门全年负责受理，科技部门会同财政部门、经信部门于每年7-8月、次年1-2月集中审定。

申请人由于特殊原因当年未申请补助的，可于次年补报，两年内未申报的视为自动放弃。

”可见，案涉专利补助事项性质上明显属于依申请办理的行政事项，应当由当事人提出申请以启动相应的行政程序，上诉人认为案涉专利补助事项属于衢州科技局应当依职权主动履行的法定职责，不符合相关文件规定。

上诉人继而认为其已提出专利补助申请，详细经过在起诉状中有云，且认为衢州科技局受理申请的登记制度不完备。

对此，本院认为，根据《衢州市区专利等科技创新类项目补助奖励实施细则》（衢市科发知〔2013〕66号）的前述规定，专利补助事项不但需要由申请人提出申请，而且需要提出书面申请，并附具相关材料。

本案上诉人虽然于“2018年7月10日，申请人在被申请人的知识产权管理负责人办公室向被申请人要求按衢市科发知〔2016〕60号文件及衢市科发知〔2013〕66号文件，受理2018年上半年衢州市本级授权专利补助申报并且审定”，但前述“要求”仅系口头沟通或交涉，并非根据文件规定提出的书面申请，换言之，上诉人并未提出过符合文件要求的履职（受理并审定专利补助）申请。

同时，《中华人民共和国行政行政复议法实施条例》第二十一条第（一）项规定：“有下列情形之一的，申请人应当提供证明材料：（一）认为被申请人不履行法定职责的，提供曾经要求被申请人履行法定职责而被申请人未履行的证明材料。

”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第二款规定：“在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。

但有下列情形的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；

（二）原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。

”根据前述查明的事实，上诉人自身从未向衢州科技局提出过符合文件要求的书面申请，故其反过来指责衢州科技局受理申请的登记制度不完备纯属无稽之谈，因其在申请复议时未能提交“曾经要求被申请人履行法定职责而被申请人未履行的证明材料”，故行政复议申请明显不符合受理条件，一审法院认为被诉《行政复议告知书》结论正确，进而判决驳回上诉人的诉讼请求，符合法律规定。

上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人衢州市易凡设计有限公司负担。

本判决为终审判决。

（此页无正文） 审判长　秦　方 审判员　王银江 审判员　李希芝 二〇一九年四月一日 书记员　卢姗姗 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。