中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法行再64号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：潘敏玲。

委托诉讼代理人:侯荣腾，广东展豪律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：孙红，该局审查员。

再审申请人潘敏玲因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院(2018)京行终1094号行政判决，向本院申请再审。

本院审查后于2018年11月30日裁定提审本案。

提审后，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

潘敏玲申请再审称，本案引证商标因连续三年不使用，在二审判决作出后被原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）依法撤销并于2018年6月20予以公告，引证商标专用权自公告之日起终止。

根据情势变更原则，引证商标不应再成为诉争商标获准注册的权利阻碍。

据此，请求本院依法再审改判，撤销一、二审判决，撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）作出的商评字[2017]第54115号《关于第18464102号“Min”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定）。

国家知识产权局辩称，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。

一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回潘敏玲的再审申请，维持一、二审判决。

潘敏玲向北京知识产权法院（以下简称一审法院）起诉请求：依法撤销被诉决定，并判令商标评审委员会重新作出决定。

一审法院认定事实如下：诉争商标（标识如附件）申请人为潘敏玲，申请号为18464102，申请日为2015年11月30日，指定使用商品类别为第18类，类似群1802：护照夹（皮革制）；

（女式）钱包；

书包；

背包；

钱包（钱夹）；

手提包；

公文包；

手提旅行包（箱）；

非专用化妆包；

钥匙包。

引证商标（标识如附件）注册人为广州市金梓广告有限公司，注册号为11037073，申请日期为2012年6月7日，专用权期限至2023年10月13日，核定使用商品类别为第18类，类似群1801-1802；

1804-1805：动物皮；

（女式）钱包；

书包；

背包；

钱包（钱夹）；

手提包；

旅行包；

公文包；

伞；

手杖。

2016年8月24日，商标局作出《商标驳回通知书》，根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条的规定，决定驳回诉争商标的注册申请。

2016年10月9日，潘敏玲向商标评审委员会提出复审申请。

潘敏玲在一审诉讼阶段表示，对诉争商标指定使用的商品与引证商标核对使用的商品属于同一种或类似商品不持异议。

并且提交了诉争商标的设计及宣传使用和境外注册等相关证据，以证明诉争商标具有显著特征，且经使用已经具有一定的知名度。

另向一审法院提交了商标局2018年3月29日作出的商标撤字[2018]第W009315号关于第11037073号第18类“MIN”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定（以下简称第W009315号决定），该决定撤销了引证商标。

但潘敏玲未提交证据证明该决定已生效。

一审法院认为，至本案审理时，引证商标为在先有效商标，构成诉争商标的在先权利障碍。

诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。

同时，潘敏玲提供的宣传使用证据不足以证明诉争商标形成了较为稳定的客户群体。

一审法院判决驳回潘敏玲的诉讼请求。

潘敏玲不服一审判决，向北京市高级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉，请求：撤销一审判决和被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。

二审法院确认了一审法院查明的事实。

二审法院认为，诉争商标与引证商标均是用在第18类书包等商品上，属于同一种或者类似商品，被诉决定认定并无不当。

诉争商标标志对于相关公众而言，可以容易的识别为手写体的“Min”，虽然与引证商标字体设计不同，但是在呼叫、字母构成方面并无不同，已构成近似商标。

两商标若使用在同一种或类似商品上，易造成消费者对商品来源产生混淆或误认，构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。

诉争商标与引证商标是否会造成相关公众的混淆误认，应当以商标核定的商品为标准进行判断，而不是以主体的实际经营范围为标准，因此，潘敏玲以引证商标权利人为广告公司，不经营箱包产品为由，主张不会造成相关公众实际上的混淆误认的理由，缺乏法律依据，不予支持。

至二审法院审理时，潘敏玲未能提交商标局作出的第W009315号决定已生效的证据，故引证商标仍为在先有效商标，构成诉争商标的在先权利障碍。

二审法院据此认定，潘敏玲的上诉主张缺乏事实和法律依据，对其上诉请求不予支持。

故判决驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各人民币一百元，由潘敏玲负担。

潘敏玲向本院申请再审时提供了如下证据，主张系新的证据，能够证明引证商标已被公告撤销，不构成诉争商标申请注册的权利障碍。

证据1：商标局2018年3月29日作出的商标撤三字[2018]第W009315号《关于第11037073号第18类“MIN”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》。

证据2：商标局2018年6月20日第1604期商标公告。

本院对上述证据真实性予以确认。

并对一、二审法院查明的事实予以确认。

经本院再审查明，商标局2018年9月13日的第1615期《商标公告》中载明，本案引证商标因连续三年不使用，已于2018年6月20日被商标局公告撤销。

另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院认为，商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上，已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

因此，构成商标法第三十条所规定的申请商标权利障碍的，应当是他人已经注册或者初步审定的有效商标。

本案中，引证商标在二审判决作出前尚为有效的注册商标，且与诉争商标构成核定使用在同一种或者类似商品上的近似商标，潘敏玲在一、二审诉讼阶段也对诉争商标指定使用商品和引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品不持异议，且诉争商标与引证商标在呼叫、字母构成方面并无不同，构成近似商标。

故商标评审委员会、一审及二审法院依据决定或者判决作出时引证商标的权利状态，对诉争商标的注册申请予以驳回的做法并无不妥。

由于本案为商标驳回复审行政诉讼，诉争商标的申请注册程序尚未完结，在这一过程中，由于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即本案中唯一的权利障碍已经消失，若仍以二审判决作出时的事实状态为基础去考量申请商标是否应予核准注册，将导致显失公平的结果。

因此，人民法院应根据情势变更原则，依据变化后的事实依法作出裁决。

综上所述，根据再审中出现的新事实，潘敏玲的再审申请理由成立，其诉讼请求应予支持。

依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项，《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第七十六条第一款、第七十八条之规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2018）京行终1094号行政判决；

二、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初6344号行政判决；

三、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2017]第54115号《关于第18464102号“Min”商标驳回复审决定书》；

四、国家知识产权局就第18464102号“Min”商标重新作出复审决定。

一、二审案件受理费合计200元，由潘敏玲负担。

本判决为终审判决。