广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤民终96号上诉人（原审被告）：东莞市乐感电子有限公司，住所地：广东省东莞市万江区官桥滘社区丰泽工业区。

法定代表人：户玥琼，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡建堤，广东和业律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：叶增，男，汉族，19××年×月×日出生，住广东省东莞市。

委托诉讼代理人：姚伟，广东盈隆律师事务所律师。

上诉人东莞市乐感电子有限公司（以下简称乐感公司）因与被上诉人叶增侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民初3339号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

乐感公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回叶增的诉讼请求或发回重审；

2.本案一、二审诉讼费用由叶增承担。

事实与理由：1.一审法院认定被诉侵权产品与涉案外观设计专利设计1的区别点不足以导致二者在整体视觉效果上的实质性差异、二者构成近似有误，侵权判定错误。

2.叶增公证购买的被诉侵权产品与乐感公司没有关联性，被诉侵权产品不是乐感公司生产、销售。

且被诉侵权产品的证据来源不合法，应依法排除。

3.涉案专利的授权时间短，且没有证据证明叶增已生产、销售专利产品，其没有实际损失，一审法院酌定的赔偿数额于法无据。

叶增辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

叶增向一审法院起诉请求判令乐感公司：1.停止制造、销售侵害涉案专利权产品的行为；

2.赔偿叶增经济损失200000元；

3.承担本案的诉讼费、公证费、东莞市知识产权局专利纠纷案件处理费1000元。

一审法院认定事实：2014年8月12日，叶增向国家知识产权局申请名称为“收音机（XB-161URT）”的外观设计专利。

该专利于2015年6月17日获得授权，专利号为ＺＬ20143028××××.6。

该专利最新一期的年费缴纳日为2018年5月31日。

该外观设计专利产品的用途为用于收听广播的收音机，设计要点在于产品的外观，最能表明设计要点的图片或照片为设计1使用状态图，该专利授权公告图片如附件一所示。

2017年2月15日，国家知识产权局出具涉案专利评价报告，初步结论认定涉案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2016年12月20日，叶增的委托代理人郑奋灵向广东省广州市南方公证处申请保全证据公证。

次日，该公证处公证人员与郑奋灵一起来到广东省广州市黄沙大道广东电器市场内一个标有“23A”字样门牌及“熠锋电器”字样招牌的店铺。

郑奋灵在该店铺内预定商品一批。

次日，公证人员与郑奋灵再次来到上述店铺，在该店铺提取了12月20日所订购的商品五箱，并从该处当场取得“熠锋电器贸易有限公司订货单”、名片、POS机刷卡消费存根各一张。

公证人员将所购货物带回公证处，对货物进行拆封、拍照并封存，后公证人员将上述封存物品交由郑奋灵自行保管。

广东省广州市南方公证处据此出具（2016）粤广南方第081791号公证书。

上述公证书所附订货单载明：地址为广州市如意坊广东电器市场北四区23A档，订货日期为2016年12月20日，交货日期为2016年12月21日，产品型号分别为7107、230UT、161URT，箱数分别为2件、2件、1件，单价分别为40、40、30，金额分别为1280、1280、900，合计金额为3460等信息；

所附名片载明：“熠锋电器国际贸易有限公司”“张镇炜”“地址广州市黄沙大道广东电器市场北四区23A”等信息；

所附刷卡消费存根载明：交易时间为2016/12/21，交易金额为3460元等信息；

所附图片有型号YG-161URT的产品信息。

上述公证封存实物由包装箱装载，叶增主张其中型号为YG-161URT的收音机即为本案的被诉侵权产品，图片如附件二所示。

被诉侵权产品由包装纸盒装载，包装盒上均为英文信息，并载明有产品型号为YG-161URT及商标标识信息，未见其他制造商信息。

被诉侵权产品实物上亦标有商标标识信息。

本案中，叶增主张将被诉侵权产品与涉案专利设计1进行比对。

经对比，叶增认为两者之间构成近似，区别在于两者之间主视图部分，被诉侵权产品右方四个按钮与下方波动的按钮与涉案专利的位置相反,其他均完全一致。

乐感公司认为两者之间既不相同也不近似，且被诉侵权产品包装盒上的信息与乐感公司无关，乐感公司没有销售被诉侵权产品。

另，乐感公司确认其为商标权利人。

叶增为证明乐感公司实施了被诉侵权行为，还提交了以下证据：1.处理专利侵权纠纷请求书、专利纠纷案件处理费发票、东莞市知识产权局立案通知书。

上述请求书载明：2017年7月25日，叶增向东莞市知识产权局提出请求，请求查处乐感公司侵害涉案专利权的行为。

上述发票载明：缴款单位(人)为叶增，执收单位名称为东莞知识产权局，项目名称为专利纠纷案件处理费，金额为1000，备注信息为东知法处字[2017]68号案件处理费用。

上述立案通知书载明：叶增向东莞市知识产权请求查处乐感公司侵害涉案专利权的立案情况，案号为东知法处字[2017]68号。

2.东莞市知识产权局现场勘验笔录、东莞市知识产权局勘验检查登记清单。

上述勘验笔录载明：案件案号为东知法处字[2017]68号，内容为2017年7月26日，东莞市知识产权局在乐感公司现场勘查时，询问乐感公司总经理黄应龙的笔录情况，笔录中黄应龙陈述叶增提供的涉嫌侵权产品YG-161URT系乐感公司生产，乐感公司一共生产了300台YG-161URT产品，销售了300台，已经没有这款产品的库存。

上述登记清单载明：案号为东知法处字[2017]68号，内容为东莞市知识产权于2017年7月26日在乐感公司处就其涉嫌侵害涉案专利权行为进行现场勘查登记的如下产品：品名均为乐感USB，型号/规格为YG-161URT，销售/出库为300台等信息。

3.东莞市知识产权专利纠纷案件撤案通知书。

上述通知书载明：案件案号为东知法处字[2017]68号，2017年8月10日叶增向东莞市知识产权就其基于涉案专利权提起的专利纠纷案件提出撤回处理申请。

2018年6月8日，为查明案件事实，一审法院应叶增申请向广东省东莞市知识产权局调取了东知法处字[2017]68号案中封存的证据材料。

经查，该材料中包含叶增提交的上述东莞市知识产权局所涉的查处材料，且内容一致。

针对上述证据及法院调查取证结果材料，乐感公司认为东莞市知识产权局多次前往乐感公司查处知识产权纠纷事宜，不清楚叶增提交的是哪一次，且所涉的YG-161URT产品没有实物，无法进行比对质证。

叶增明确要求对本案适用法定赔偿，并提交了授权书、东莞市索米卡实业有限公司营业执照各一份。

上述授权书载明叶增将涉案专利授权予东莞市索米卡实业有限公司使用，使用期间为2014年6月26日至2024年6月26日。

乐感公司认为，东莞市索米卡实业有限公司的营业执照与本案无关，授权书系叶增单方面出具，故不予认可。

另查明，乐感公司为有限公司，成立于2012年7月27日，法定代表人为户玥琼，注册资本为100000元，经营范围为加工、销售电子产品。

注册商标的权利人为乐感公司。

一审法院认为：叶增是专利号为ＺＬ20143028××××.6、名称为“收音机（XB-161URT）”的外观设计专利权人，其合法权利受法律保护。

他人未经专利权人许可，不得为生产经营目的实施该专利。

关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题。

外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院认定外观设计是否相同或相近时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征对外观设计的整体视觉效果更具影响。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

被诉侵权产品与涉案专利均为收音机，属于同类产品。

经比对，被诉侵权设计与涉案专利设计1，在整体构成、外形，尤其是正面显示屏、扬声器、按键、旋钮等排列布局及具体形状细节上均基本一致，区别仅在于收音机正面右部四个按键与滑动键上下位置互换，及收音机顶部滑动键位置的细微差异，但上述区别点不足以导致两者之间在整体视觉效果上的实质性差异，应认定两者近似，被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围。

关于涉案公证书效力问题。

本案中，虽然乐感公司认为叶增公证购买被诉侵权产品的程序不合法，但其并未提交反证证明，故对其该抗辩，不予支持，一审法院确认涉案公证书有效。

关于被诉侵权行为是否成立的问题。

本案中，叶增主张乐感公司实施了制造、销售被诉侵权产品的行为，乐感公司对此予以否认。

但一审法院认为，首先，叶增经公证购买了被诉侵权产品，外包装盒上标注有商标，被诉侵权产品实物上亦标注有商标信息，而乐感公司为商标权利人；

其次，依据东莞市知识产权局所制作的勘验笔录，乐感公司的管理人员自认叶增提供的YG-161URT产品是其公司制造，并说明了制造数量及销售数量；

最后，乐感公司的经营范围为加工、销售电子产品。

据此，一审法院认定乐感公司实施了制造、销售被诉侵权产品的行为。

关于本案法律责任承担的问题。

乐感公司未经许可制造、销售被诉侵权产品，上述行为侵害了叶增享有的专利权，依法应承担停止相应侵权行为及赔偿损失等民事责任。

关于赔偿数额，鉴于因本案侵权行为导致的权利人损失或侵权人获益均无充分证据证实，一审法院根据涉案专利的类型、侵权行为的性质（包括制造、销售）、乐感公司的经营规模和情节（经行政部门查处），以及叶增为本案维权的合理支出，酌情确定乐感公司赔偿叶增80000元，叶增超出上述金额的诉请，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、乐感公司自判决发生法律效力之日起停止制造、销售侵害名称为“收音机（XB-161URT）”、专利号为ＺＬ20143028××××.6外观设计专利权的产品；

二、乐感公司自判决发生法律效力之日起十日内赔偿叶增经济损失及合理费用80000元；

三、驳回叶增其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4315元，由叶增负担2598元，乐感公司负担1717元（该受理费已由叶增预交，一审法院不作退回，其同意乐感公司应负担部分于上述判决履行期限内向其迳付）。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权设计与涉案外观设计专利设计1是否构成相近似；

2.被诉侵权产品是否由乐感公司制造、销售；

3.一审法院确定的赔偿数额是否合理。

一、关于被诉侵权设计与涉案外观设计专利设计1是否构成相近似的问题《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”本案中，被诉侵权产品与涉案专利设计1均为收音机，可将二者进行比对。

经比对，二者相同之处在于：1.二者整体呈长方体。

2.二者主视图分为三个区域，上部为长条形频段显示区，频段显示区域左侧约3/8为标识区，中部的透明横条约占1/2，能显示调节指针左右滑动，右侧有一个信号标识；

频段显示区域左侧下方为方形扬声器网，从其网孔可见内部的圆形扬声器，扬声器网上有占据显著位置的英文字母“X-BASS”；

扬声器右侧设置控制区，均设有1个横条拨块和4个条形按键，下部左侧由上至下依次设有TF、SD接口，下部右侧设有USB接口。

3.二者顶部均有一编织挂带，挂带中间有手握区域，还设有一拨块，挂带两端固定在收音机顶部两侧。

4.二者右视图均设置了上下两个较大的旋钮，底部为两个插孔。

5.二者左视图均设置有一个圆形照明部件。

6.二者后视图均有天线、电池仓、散热区域等设计。

二者的不同之处仅在于：1.被诉侵权设计主视图的4个条形按键在上、横条拨块在下，涉案专利设计1的横条拨块在上、4个条形按键在下；

2.二者主视图右侧的字母及其位置有所不同；

3.二者顶部的滑动键位置略有差异。

通过上述比对可知，以一般消费者的知识水平和认知能力，被诉侵权设计与涉案专利设计1在整体形状、显示屏、扬声器、按键、旋钮、挂带等方面的设计均基本一致，二者的区别仅在于个别拨块或按键的位置，属局部、细微差异，不会对产品的整体视觉效果造成显著影响，二者构成相近似。

乐感公司上诉称，被诉侵权产品的显示器、扬声器、按键、旋钮等属于由功能决定的设计特征，在比对时应当不予考虑。

对此本院认为，上述部件虽具有功能特性，但与此同时，其外观形状及各部件之间的布局、排列等亦属于富有美感的装饰性设计，且构成了被诉侵权产品在正常使用时容易被直接观察到的部位的外观设计，应当作为整体比对的对象。

至于乐感公司上诉所称被诉侵权产品正面标有标识，足以区分产品来源，不容易导致混淆，本院认为，本案系外观设计专利侵权案件，并非商标侵权案件，被诉侵权产品虽有标识，但不会对产品的整体视觉效果产生影响，即使标识能够识别被诉侵权产品的来源，也不影响关于被诉侵权设计与涉案专利设计1构成相近似的认定。

综上，乐感公司关于被诉侵权设计与涉案外观设计专利设计1不构成相近似的上诉理由均不能成立，本院不予支持。

二、关于被诉侵权产品是否由乐感公司制造、销售的问题乐感公司上诉称，叶增以钓鱼取证方式取得被诉侵权产品，且不排除其与“熠锋电器”店铺串通，假冒乐感公司的收音机产品，被诉侵权产品不应作为证据采纳。

本院认为，首先，根据涉案公证书的记载，广州市南方公证处接受叶增的申请，指派两名公证员在招牌为“熠锋电器”的店铺预定了包括本案被诉侵权产品在内的收音机产品，并于第二日取货，同时拍摄了相关照片并取得订货单、名片、POS机刷卡存根，整个公证过程并无不当之处。

其次，从订货单及POS机刷卡存根来看，叶增预定并购买了94件货品，先预定、后取货也是现实中购买较多货品时常见的交易方式。

第三，乐感公司虽称叶增有可能与“熠锋电器”店铺串通，但未提交任何证据予以证明。

因此，在无相反证据的情况下，本院对涉案公证书的有效性及证明力予以确认，公证购买取得的被诉侵权产品亦可以作为本案的定案依据。

被诉侵权产品实物虽然并非乐感公司直接销售给叶增，但被诉侵权产品及其外包装上均标注有乐感公司所有的注册商标，且未标注能够将该产品的制造者指向他人的其他信息。

此外，根据东莞市知识产权局《现场勘验笔录》的记载，乐感公司的工作人员确认乐感公司制造、销售了型号为“YG-161URT”的收音机产品，即本案被诉侵权产品。

再结合乐感公司的经营范围包括加工、销售电子产品的事实，一审法院认定其制造、销售了被诉侵权产品并无不当。

乐感公司关于被诉侵权产品并非其制造、销售的上诉理由不能成立，本院不予支持。

三、关于一审法院确定的赔偿数额是否合理的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，叶增因被侵权所遭受的实际损失及乐感公司侵权获得的利益均无法确定，也无专利许可使用费供参考，一审法院综合考虑涉案专利的类型、被诉侵权行为的性质和情节、乐感公司的经营规模及叶增为维权支出的合理费用等因素，酌情确定乐感公司赔偿叶增80000元，并无不当。

乐感公司以涉案专利授权时间短且未产生商业价值、叶增无实际损失为由，上诉称一审法院确定的赔偿数额缺乏依据，理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，乐感公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由上诉人东莞市乐感电子有限公司负担。

本判决为终审判决。