福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终71号 上诉人（原审被告）：莆田市荔城区黄石达昌电子电器经营部，住所地莆田市荔城区黄石镇东井南街60号。

经营者：宋瑞金，女，1963年6月10日出生，汉，个体工商户，住福建省莆田市荔城区。

委托诉讼代理人：李丽镇。

被上诉人（原审原告）：珠海格力电器股份有限公司，住所地广东省珠海市前山金鸡西路。

法定代表人：董明珠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄寒粮，福建达业律师事务所执业律师，特别代理。

上诉人莆田市荔城区黄石达昌电子电器经营部（以下简称达昌电子）因与被上诉人珠海格力电器股份有限公司（以下简称格力公司）侵害商标权纠纷一案，不服莆田市中级人民法院（2018）闽03民初222号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。

本案现已审理终结。

达昌电子提出上诉请求：1.撤销福建省莆田市中级人民法院（2018）闽03民初222号民事判决书；

2.认定侵犯商标专用权的事实不存在，驳回格力公司起诉；

3.判令格力公司补偿达昌电子在本案中合理的法律咨询、误工、差旅等费用共计6500元；

4.本案一、二审诉讼费用由格力公司承担。

事实和理由： 一、涉案商品不是达昌电子所销售的商品。

（一）涉案商品是达昌电子向案外人销售的，是达昌电子与案外人之间的民事关系行为，没有证据表明达昌电子将涉案商品销售给了格力公司。

（二）公证书是违法违规的。

厦市监公开（2018） 30号文书可以证明公证申请人是虚构的。

厦门市事业单位登记管理局出具的答复函、厦门市司法局（2018）第006号告知书可以共同证明，出具公证书的厦门市公证处法定住所为“厦门市思明区同安路2号之六天鹭大厦5楼”，与（2017）厦证经字第2544号公证书中所述地址“厦门市湖里区钟宅西三路54号”不一致。

依《事业单位登记管理暂行条例实施细则》第二十五条“事业单位的法定住所只能一个”的规定，公证书中的内容显然是虚构的。

此外，邮寄涉案商品没有提供快递单号流程和后期公证现场、公证事项脱离了现场且离开公证员视线及其可控范围。

因此，公证书不能成为定案依据。

二、本案不适用驰名商标条款。

本案引证商标从未获得驰名商标称号。

三、引证商标没有取得涉案商品的注册商标专用权。

格力公司引证的第6369122号商标核定使用范围为第9类090470“遥控仪器”，涉案商品为家用空调的遥控器，属于C090101“家用遥控器”类别，故并没有侵犯格力公司的商标注册专用权。

四、没有证据证明涉案商品属于假冒或仿冒商品。

格力公司不是法定的第三方司法鉴定机构，其没有权利对涉案商品的真伪作出鉴定。

一审法院未经法定的鉴定查证程序，认定涉案商品属于侵权商品的行为是错误的。

五、一审起诉不符合法定程序。

格力公司起诉时既没有委托代理人，法定代表人又没有亲自到场立案，立案时未出示《商标注册证》原证，故一审法院受理案件违反法定程序。

六、赔偿数额于法无据。

格力公司辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求维持原判。

一、涉案公证合法有效，一审原被告主体适格，一审法院认定事实清楚，程序合法。

（一）本案公证处及公证程序合法有效，申请人受格力公司委托进行委托公证活动，符合法律规定。

申请人厦门领逸商务咨询有限公司于2017年9月1日向公证处申请涉案公证，并于2017年9月14日变更企业名称为“领逸（厦门）知识产权服务有限公司”，申请人并非如达昌电子所述不存在。

法人的法定住所唯一不等同于法人不能有法定住所以外的办公地点，“厦门市湖里区钟宅西三路54号”，是厦门市公证处的一个办公地点，符合法律规定。

（二）格力公司系涉案商标的所有权人，有权依法委托聘请律师代为提起诉讼进行维权。

（三）涉案公证书（2017）厦证经字第2544号所记载的，购买涉案产品的地点是莆田市荔城区东井南街60号店面“达昌厨具电器”商铺，达昌电子在格力公司公证购买时，出具给格力公司的收款单据上抬头写有“达昌厨具电器”，印制的地址为“荔城区黄石镇”。

达昌电子一审中对该公证书的真实性无异议，且无相反证据推翻该证据，因此，以上种种足以证明达昌电子为涉案商品的出售人。

二、本案被控侵权产品为“家用遥控器”，与格力公司的涉案商标所核准使用的商品“遥控仪器”属同类产品，产品上使用的标识亦相同。

达昌电子的行为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条规定的在同类商品上使用相同商标的情况，构成商标侵权，且无合法来源，应当承担赔偿责任。

三、本案一审法院判决的赔偿数额对格力公司而言实为过低，但格力公司尊重该判决。

（一）涉案商标知名度高。

（二）达昌电子主观恶意大，格力公司的遥控器售价在80元左右，而达昌电子涉案商品的售价为20元，远远低于格力公司的售价，由此可知达昌电子在进货时就明知涉案商品并非正品，主观恶意明显。

（三）格力公司维权费用开支较大，且品牌维护运营花费巨大，而侵权产品会导致格力公司商誉严重受损，产生巨大经济损失。

格力公司向一审法院起诉请求：1、请求判令达昌电子立即停止侵犯格力公司第6369122号“”商标专用权的行为；

2、请求判令达昌电子赔偿格力公司经济损失（含因制止侵权行为所支出的包括调查取证费、公证费、律师代理费等合理费用）5万元；

3、请求判令达昌电子在《福建日报》刊登声明，消除影响；

4、由达昌电子承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2010年6月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准格力公司注册了第6369122号“”商标，核定使用商品为第9类：计算机、计时器、收音机、遥控仪器、电池、电阻器等，注册有限期限为2010年6月21日至2020年6月20日。

1999年1月5日，格力公司注册并使用在空调器商品上的“”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

2006年9月，格力空调器被国家质量监督检验检疫总局认定为“中国世界名牌产品”并获得全国质量奖荣誉证书。

2009年12月，格力公司被中华人民共和国国家知识产权局授予“全国企事业知识产权示范单位”。

2010年6月，格力公司被中华人民共和国国家工商行政管理总局确定为“国家商标战略实施示范企业”。

2017年9月1日，厦门领逸商务咨询有限公司称受权利人格力公司委托，由申请人的委托代理人向福建省厦门市公证处申请对其以普通消费者身份的购买行为进行保全公证。

2017年9月14日，福建省厦门市公证处的公证员、公证辅助人员及申请人的委托代理人来到位于福建省莆田市荔城区店面标示为“达昌厨具电器”的商铺，申请人的委托代理人以普通消费者身份微信支付购买了价格为20元的遥控器一个，该商铺现场开具《达昌厨具电器》票据一张。

购买行为结束后，申请人的委托代理人对该场所外观进行了拍照，对手机微信支付界面进行截屏。

其后，所购商品及票据均由公证员及公证辅助人员携带。

2017年9月17日，在公证员及公证辅助人员的现场监督下，申请人的委托代理人将所购商品及票据通过顺丰寄往福建省厦门市湖里区钟宅西三路54号厦门市公证处。

2017年9月19日，在公证员、公证辅助人员的现场监督下，申请人的委托代理人现场拆开快件，并对商品、收据进行了拍照。

2017年12月26日，福建省厦门市公证处作出了（2017）厦证经字第2544号公证书证实上述过程。

被诉侵权空调遥控器正面下方标注“”，与格力公司提供的正品进行比对，主要差异如下：格力公司主张的正品的电池凹槽是绿色的，被诉侵权产品的电池凹槽均为普通白色。

另查明，达昌电子为个体工商户，注册日期为2014年8月6日，核准日期为2014年8月6日，经营范围为电子、小家电、零售，其经营者为宋瑞金。

一审法院认为：格力公司系涉案第6369122号“”注册商标的商标权人，未经其许可或授权，在商标核准使用的产品上，使用相同或近似商标的，或是未经其许可销售侵犯注册商标专用权产品的，即构成对格力公司注册商标专用权的侵犯。

公证的被诉侵权产品密封完整，在一审法院主持下进行拆封，结合公证书所附照片等，可以确认本案被诉侵权产品由达昌电子销售。

格力公司依法取得第6369122号“”注册商标，核定使用产品为第9类，范围包括遥控仪器。

涉案商标诉讼时处于有效存续期间，上述商标在核定适用产品上的专用权应受法律保护。

被诉侵权产品为空调遥控器，属于案涉商标核定使用产品的范围。

格力公司享有案涉商标专用权，达昌电子未提供证据证实所销售的被诉侵权产品确为格力公司授权使用案涉商标或有合法来源。

因被诉侵权产品使用了案涉第6369122号“”商标，达昌电子以营利为目的销售该商品，且没有对所售商品的合法来源尽到合理的审查义务，其抗辩因不知情案涉产品非正品才销售的理由不能成立，据此格力公司要求其赔偿损失的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。

格力公司未能举证证实达昌电子的侵权行为在福建省范围内使格力公司的商誉受损，其主张达昌电子在《福建日报》刊登声明、消除影响，缺乏事实依据，不予支持。

格力公司提交的证据无法确定权利人因被侵权所受到的实际损失，又无法确定侵权人因侵权所获得的利益，亦无法明确该商标许可使用费，达昌电子应赔偿格力公司经济损失的金额难以确定，故该损失应予酌定。

虽然格力公司没有提供证据证明维权的合理开支，但考虑到格力公司异地维权、公证维权等产生的费用客观存在，故亦予以酌定。

综合达昌电子的经营规模、经营场所、侵权行为性质、情节、期间、后果以及案涉注册商标的显著性及知名度等因素，可酌定达昌电子应赔偿格力公司损失17000元（含合理开支）。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项，第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：一、被告莆田市荔城区黄石达昌电子电器经营部应于本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告珠海格力电器股份有限公司第6369122号“”商标的产品；

二、被告莆田市荔城区黄石达昌电子电器经营部应于本判决生效之日起十日内赔偿原告珠海格力电器股份有限公司经济损失（含合理开支）17000元；

三、驳回原告珠海格力电器股份有限公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费1050元，由原告珠海格力电器股份有限公司负担675元，被告莆田市荔城区黄石达昌电子电器经营部负担375元。

本院二审期间，达昌电子提交了如下证据：证据1.厦门市市场监督管理局厦市监公开（2018）30号《政府信息公开告知书》，证明“厦门领逸商务咨询有限公司”主体存在问题；

证据2.厦门市事业单位登记管理局《关于依申请公开厦门市公证处法人登记信息的答复》，证据3.厦门市司法局（2018）第006号《政府信息公开告知书》，证据2和证据3共同证明格力公司提交的（2017）厦证经字第2544号公证书内容是虚构的；

证据4.福建增值税普通发票，证明达昌电子为本案所进行的开支。

此外，达昌电子还向本院提交了调取证据申请书一份，申请调取格力公司法人代表一审立案时的监控影音资料。

格力公司质证认为： 关于证据1。

格力公司对该证据真实性、关联性无异议，但对合法性有异议，认为该证据内容不完整，“厦门领逸商务咨询有限公司”于2017年9月14日变更为“领逸（厦门）知识产权服务有限公司”，并非不存在。

关于证据2和证据3。

格力公司对上述证据的真实性、关联性、合法性均无异议，但认为无法达到证明目的，“厦门市湖里区钟宅西三路54号”是厦门市公证处的一个办公地点，涉案公证不违反相关规定。

关于证据4。

格力公司对该证据真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为该证据与本案无关。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 关于证据1。

公证申请及保全是在2017年9月份，而厦市监公开（2018）30号《政府信息公开告知书》是2018年10月25日作出的，该告知书无法证明2017年9月份厦门领逸商务咨询有限公司是否存在，不能达到证明目的。

关于证据2和证据3。

《事业单位登记管理暂行条例实施细则》第二十五条规定，事业单位住所是事业单位的主要办公机构所在地。

一个事业单位只能申请登记一个住所。

该规定并没有排除一个事业单位可以有除申请登记的住所之外的其他住所。

虽然出具公证书的厦门市公证处法定住所为“厦门市思明区同安路2号之六天鹭大厦5楼”，这与（2017）厦证经字第2544号公证书中所述地址“厦门市湖里区钟宅西三路54号”不一致，但不足以证明后者不是厦门市公证处的住所，因此不能认为公证书违规违法，涉案公证书应予采信。

关于证据4。

该证据显示为宋瑞金为本案所支出的咨询服务费，但无法证明与本案的关联性。

对达昌电子提出的调取证据申请，将在本院认为部分予以综合分析。

本院经审理查明，一审认定的事实属实。

本院另查明，在二审中，达昌电子承认销售了被诉侵权产品。

本院认为，本案的争议焦点是达昌电子是否侵犯格力公司的涉案商标专用权。

如前所述，达昌电子提供的证据不足以推翻涉案公证书的效力，其有关涉案公证书违法、不应采信的主张，事实和法律依据不足，不予支持。

涉案证据可以证明达昌电子存在销售涉案商品的行为，而且达昌电子在二审询问中也承认涉案商品为其所销售，至于是否销售给格力公司，并不影响对销售事实的认定。

格力公司提供的第6369122号商标注册证可证明“”商标核定使用商品包含“遥控仪器”，而空调遥控器是“遥控仪器”的一个种类，属同类商品，达昌电子有关格力公司未取得“家用遥控器”类别的商标注册专用权的主张，事实法律依据不足，不予支持。

根据一审查明的事实，格力公司主张正品的电池凹槽为绿色，而被诉侵权产品的电池凹槽为普通白色。

在格力公司已就其主张的正品与被诉侵权产品的差异作出具体指认的情况下，达昌电子未就该差异做出合理解释，故达昌电子有关无证据证明涉案商品系假冒的主张，事实和法律依据不足，不予支持。

达昌电子销售侵犯注册商标专用权的商品，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定的商标侵权行为，依法应当承担相应的民事责任。

本案认定达昌电子商标侵权，并没有适用《中华人民共和国商标法》驰名商标的相关条款。

经查，格力公司诉讼委托代理人起诉时提交了含有“代为起诉”事项的委托代理手续，格力公司法定代表人是否到场并不影响案件的受理，而对证据的核查属于案件审理阶段的审查范围，故格力公司立案时是否提交证据原件，并不作为判断立案程序是否合法的依据，故达昌电子有关原审立案不符合法定程序的主张，事实和法律依据不足，不予支持。

达昌电子有关调取本案起诉录像资料的申请不予支持。

达昌电子在本案二审中提出的赔偿请求，超出了本案一审审理范围，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款的规定，应另行起诉。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，当事人双方都无法证明格力公司因侵权所致损失、达昌电子因侵权所获利益以及商标许可使用费，因此一审判决对赔偿数额予以酌定，符合法律规定。

一审判决综合达昌电子的经营规模、经营场所、侵权行为性质、情节、期间、后果以及案涉注册商标的显著性及知名度等因素，并将格力公司维权的合理开支考虑在内，酌定达昌电子赔偿格力公司17000元，并无不当，达昌电子关于一审判决赔偿数额于法无据的主张不能成立。

综上所述，达昌电子的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费225元，由莆田市荔城区黄石达昌电子电器经营部负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈一龙 代理审判员　　马玉荣 代理审判员　　张丹萍 二〇一九年四月八日 书　记　员　　王琦春 附：相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。