福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终180号 上诉人（原审被告）：漳州市龙文区溪山水泥砖加工厂，经营场所漳州市龙文区朝阳镇漳滨村路口。

经营者：张溪山，男，1966年12月14日出生，汉族，一审法院主福建省漳州市龙文区。

委托诉讼代理人：林跃辉，福建隽德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马晋，福建兴南律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：福建四方如钢市政工程有限公司，住所地福建省福州市仓山区上渡路379号二层，统一社会信用代码91350100310699654F。

法定代表人：王行忠，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李伟，福建群韬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈春永，福建群韬律师事务所律师。

上诉人漳州市龙文区溪山水泥砖加工厂（溪山水泥砖厂）因与被上诉人福建四方如钢市政工程有限公司（以下简称福建四方如钢公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2018)闽01民初510号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。

上诉人溪山水泥砖厂经营者张溪山及其诉讼委托诉讼代理人林跃辉、马晋，被上诉人福建四方如钢公司委托诉讼代理人李伟、陈春永到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

溪山水泥砖厂上诉请求：依法改判上诉人驳回被上诉人原审的起诉或者驳回其原审诉讼请求或者发回原审法院重新审理；

一、二审诉讼费由被上诉人负担。

事实和理由： 一、原审对被上诉人诉讼主体资格没有审查查明，如其不备诉讼主体资格，应驳回起诉。

根据被上诉人原审提供的其公司发起人王行忠与北京四方如钢公司签订的生产专利实施许可合同的规定，双方的合同待支付专利使用费660000元及开具发票后生效，庭审期间被上诉人仅口述有支付专利使用费及有发票可以向原审法院提交以证明其诉讼主体身份，但并没有向原审法院提交，及其专利使用合同是否生效尚存疑，如合同未生效其不具有诉讼主体资格，应驳回起诉。

二、原审事实查明不清，即便其具有诉讼主体资格，亦应驳回诉讼请求。

根据《专利法》第70条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

上诉人于庭审期间提供的腾达数控加工厂名片，以证明该加工厂具有生产涉案模具的相应资质，其生产出来的产品上诉人合理相信并未侵犯专利权人的专利产品，且庭审期间上诉人也提出被上诉人使用的生产模具也是腾达数控提供的，足以证明腾达数控具有相应资质且即便答辩人属于侵权行为也是善意侵权，为查明案件事实，原审应当就被上诉人使用模具是否为腾达数控生产对被上诉人进行调查，原审直接认为该证据与案件不具有关联性使该事实部分查明不清。

三、原审认定赔偿数额偏高，缺乏事实依据。

经过庭审，被上诉人无法证实上诉人具有其诉称的许诺销售、销售侵权产品的事实，根据谁主张谁举证的原则，即应当承担举证不能的法律后果，即不能认定上诉人存在销售、许诺销售的行为，被上诉人不会仅因为上诉人的生产行为造成任何损失，故即便上诉人的生产产品存在侵权可能，亦不能以上诉人生产产品的数量作为认定赔偿损失的依据。

本案如要认定损失的依据，被上诉人提供的合同中明确专利使用费为660000元及提成，因其并未证实存在提成，故按被上诉人提供证据的660000元专利使用费，使用期限为13年，每年使用费为50000元，被上诉人取得福州、莆田、泉州、厦门、漳州五个地方的独占许可，即每个地方为10000元／年的专利使用费，被上诉人专利授权的可使用产品规格有13种，每种产品每月的使用费不足1000元，上诉人生产时间不足一个月，生产产品也仅有90和110公分两种规格，故即便要赔偿，也应赔偿不超过2000元的损失。

福建四方如钢公司辩称，一、被上诉人与本案涉案专利的专利权人双方之间签订了合法有效的实施许可合同。

被上诉人依据该合同的约定，已经支付了前期的专利使用费66万元，在合同的第十条，双方已经予以确认，而且包括打款、发票都是经过双方确认的，因此该专利实施许可合同合法有效成立，并非上诉人所称的66万元没有支付。

二、专利权人根据双方签订的实施许可合同，同时向被上诉人出具了授权委托书，授权委托书记载的授权事项，明确被上诉人有权单独作为原告提起专利侵权诉讼。

三、在一审的时候，针对本案上诉人，专利权人专门出具了一份证明，明确本案被上诉人在原审起诉上诉人是经过专利权人的授权，同意由被上诉人单方提起专利侵权诉讼。

四、实施许可合同第13条也明确约定，如果存在授权地区专利侵权行为，被上诉人有权单独提起专利侵权诉讼。

五、根据专利法第六十条的规定，可以提起专利侵权诉讼的，除了专利权人，也包括利害关系人，所谓的利害关系人，正如本案的被上诉人此种独占实施许可，被许可人依法具有专利侵权诉讼的原告主体资格，所以上诉人的第一项上诉请求缺乏法律依据，依法不能成立。

原告，即被上诉人在一审主体适格。

六、专利法第七十条是属于专利侵权产品的使用者与销售者，如果能够提供合法来源的抗辩的规定，但是本案的这个上诉人也就是侵权人，他本身除了使用、许诺销售、销售行为，还有生产行为，因此不适用专利法第七十条的合法来源抗辩。

七、专利侵权应当依据专利法的相关规定，如果存在主观上的恶意，就属于恶意侵权，上诉人作为行业的主要生产者，对于相应的行业的技术发展，包括是否存在涉案专利，应该有必要的注意义务，应该知道有相应专利的存在。

所以，所谓提供的生产模具，跟本案也没有必然的关联性，结合证据上的认定，一审对于这部分的认定是正确的，上诉人的第二个上诉请求依法不能成立。

八、一审法院依据涉案发明专利的权利要求一、二、三比对上诉人的涉案侵权产品，依据全面覆盖原则认定专利侵权成立，事实认定和法律适用均为正确，一审法院没有依据被上诉人提交相应的侵权行为获利的证据，也没有采信专利实施许可费的相应倍数的侵权损害赔偿的依据是考虑到本案被侵权的专利类型是属于发明专利，而且专利的技术含量和经济价值都很高，同时在现场勘验保全侵权产品砌块数量的基础上，我们认为本身判决赔偿金本身并不高，但是基于考虑尽快形成一个生效判决，所以没有提起上诉，一审法院认定22万元我们认为是可以接受的，从刚才讲的各种情节上来看，判决均是有事实跟法律依据的，所以上诉人的第三点上诉请求也是没有事实与法律依据，综上被上诉人认为一审事实认定及法律适用均为正确，请求驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。

一审法院认定事实：2006年3月17日，北京四方如钢公司向国家知识产权局申请发明专利，该发明名称为“井壁墙体模块砖”，并于2009年8月19日取得授权公告，专利号ＺＬ20061006××××.Ｘ，该专利最新向国家知识产权局缴纳年费的时间为2018年1月25日。

2016年5月3日，北京四方如钢公司将包括涉案专利在内的专利技术在福建省范围内的福州、莆田、泉州、厦门、漳州市地区授权给福建四方如钢公司独占使用，包括福建四方如钢公司可以在上述地区以自己的名义进行维权。

本案中，福建四方如钢公司确认以权利要求1-3作为本案的保护范围。

根据发明专利证书权利要求记载：1.一种井壁墙体模块砖，包括一个前表面，一个与所述前表面相对的后表面，一对模块端部，一个上安置面及与所述上安置面相对的下安置面；

其特征在于，所述井壁墙体模块砖的两所述模块端部的对应形状位置所处的垂直于所述井型的圆周方向的平面的夹角（θ）具有如下的关系：（θ）＝2×180°×100／Ｄ，公式中：Ｄ为对应的井型的直径，单位为毫米，（θ）为模块端部的对应形状位置所处的垂直于所述井型的圆周方向的平面之间的夹角；

所述夹角（θ）的顶点在砌筑完成后位于所述井型的中心。

2．根据权利要求1所述的井壁墙体模块砖，其特征在于，所述前表面和后表面为一对应所述井型的圆形为同轴的户型；

沿所述前表面所述模块端部的对应形状位置之间的弧长距离为314毫米，所述尺寸误差为正负5毫米。

3．根据权利要求ｌ或2所述的井壁墙体模块砖，其特征在于，所述井壁墙体模块砖的形状进一步为所述模块端部分别设置有相互配合的用以保证相邻井壁墙体模块砖间牢固结合的配合形状；

所述对应形状位置为一端的所述配合形状的突出部件及另一端上与所述突出部件配合的凹进配合部件之间的在配合时相互对应的位置所在的垂直于所述井型的圆周方向的平面与所述前表面相交的位置。

在本案审理过程中，原告福建四方如钢公司申请证据保全，一审法院依法在被告漳州溪山水泥砖厂位于漳州市龙文区朝阳镇漳滨村路口的经营场所，封存了涉案被控侵权模块砖，并对该经营场所内存放的被控侵权产品及生产模具拍摄了照片及视频。

一审法院在确认封存完好的情况下，对证据保全封存的实物进行了拆封，其总体特征：该模块砖共有六个面，分别对应为前后表面、上下安置面以及两个端面；

前后表面是以井型圆心为同轴的弧形面，分别形成内弧、外弧，经测量该模块砖的内弧长为317毫米；

两个端面分别有相对的凸起和凹陷，可以相互配合保证相邻两块砖咬合衔接；

经被告确认该模块砖的井型直径为1100毫米，拼接砌成一圈需要11块该型号模块砖。

经比对，原告福建四方如钢公司认为被控侵权模块砖在两端面对应形状位置垂直于井型圆周方向的平面形成的夹角、两端面对应位置的弧长、两端面衔接部位的凸出和凹陷，使用了涉案专利权利要求1-3的全部技术特征，落入涉案专利保护范围；

被告漳州溪山水泥砖厂认为被控侵权模块砖在上下安置面的凸起、下安置面的凹槽、砖块中心的空洞、后表面壁的厚度以及砌块的内弧长与涉案专利存在不同。

另查明，被告漳州溪山水泥砖厂为个体工商户，经营者张溪山，2015年5月12日登记注册，经营范围包括水泥砖加工及销售。

原告福建四方如钢公司称其因本案花费有律师费等合理费用，并提供了委托代理合同。

一审院认为，本案属于侵害发明专利权纠纷，涉案“井壁墙体模块砖”（专利号ＺＬ20061006××××.Ｘ）目前尚处于有效期内。

原告福建四方如钢公司经授权取得该发明专利在福建省范围内的福州、莆田、泉州、厦门、漳州市地区的独占使用权，并可以自己的名义进行维权，其合法权利应受法律保护。

本案被告漳州溪山水泥砖厂是否存在侵权行为，首先应对被控侵权模块砖是否落入涉案专利保护范围进行认定。

《最高人民法院关于审理专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利入主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

本案中，原告福建四方如钢公司主张权利要求1-3作为本案的保护范围，经庭审比对被控侵权模块砖与涉案专利权利要求：1．针对权利要求1，二者均包括前后表面、上下安置面以及两个端面，该权利要求的主要特征在于夹角θ＝2×180°×100／井型直径。

被控侵权模块砖的井型直径为1100毫米，井周长为1100毫米×3.14，砌成一个井需要11块砖，则每个模块砖的夹角为360°／11；

而按照涉案专利夹角公式，计算出井型直径1100毫米的模块砖夹角θ＝2×180°×10011100＝360°／11，可见被控侵权产品的夹角与涉案专利夹角的计算公式相吻合。

2．针对权利要求2，其特征在于前后表面以井型的圆心为同轴弧形，且前表面两端对应位置弧长为314毫米，误差正负5毫米，被控侵权产品的前后表面构型与权利要求2描述一致，且根据庭审测量，对应位置的弧长为317毫米，在权利要求2允许的误差范围内。

3．针对权利要求3，其特征在于两个端面相邻模块砖之间的配合形状，被控侵权模块砖在两个端面也有对应的凸出与凹进部件，使相邻砖块相互配合衔接咬合。

综上，本案被控侵权模块砖包含了涉案专利权利要求1-3记载的全部相同技术特征，因此该模块砖落入涉案专利的保护范围，属于侵权产品。

《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

”被告漳州溪山水泥砖厂未经权利人许可实施涉案发明专利，以经营为目的制造、许诺销售、销售涉案侵权模块砖，其行为已构成侵权。

虽然被告漳州溪山水泥砖厂辩称其不存在许诺销售、销售行为，其生产的涉案模块砖系用于厂内排水自用。

但一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示，从一审法院证据保全拍摄的照片看，被告漳州溪山水泥砖厂在其经营场所内堆放有大量涉案侵权模块砖具有销售商品的意思表示，可以构成专利法上的许诺销售。

而且根据一审法院在证据保全现场勘验情况，被告堆放的涉案侵权模块砖有16000多块显然超出了自用的规模，且作为水泥砖加工和生产的商户，其购买模具就是用于进行砖块的生产加工并销售，用于自用也不符合常理，故被告漳州溪山水泥砖厂的上述辩解，一审法院不予采纳。

至此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，被告漳州溪山水泥砖厂应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任，原告福建四方如钢公司要求其停止制造、使用、许诺销售、销售侵害涉案发明专利权的产品，并销毁用于制造侵权产品专用模具的诉讼请求，一审法院予以支持。

关于赔偿损失的数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

虽然原告福建四方如钢公司提交了计算侵权人因侵权所获得利益的计算依据，但实际上侵权产品的合理利润难以认定，且无法确认被告漳州溪山水泥砖厂就涉案产品的销售数量，而被告漳州溪山水泥砖厂主张参照原告提交的《专利授权合同》中的使用费计算，但该《专利授权合同》包含多个专利，且在使用费上分年度包括前期使用费和提成费，亦难以认定本案涉案专利的使用费。

因此，一审法院结合本案发明专利产品的性质和类型，专利产品的销售价格，被告生产侵权产品的时间、数量及成本利润等因素以及原告为制止上述侵权行为有支出相应费用等因素，酌定被告漳州溪山水泥砖厂向原告福建四方如钢公司赔偿经济损失以及为制止侵权所支出的合理费用共计220000元。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条，《最高人民法院关于审理专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，判决如下： 一、漳州市龙文区溪山水泥砖加工厂立即停止生产、销售、许诺销售侵犯专利号ＺＬ20061006××××.Ｘ名为“井壁墙体模块砖”的产品，并销毁用于制造侵权产品的模具；

二、漳州市龙文区溪山水泥砖加工厂应于本判决生效之日起十日内赔偿福建四方如钢市政工程有限公司经济损失以及为制止侵权所支出的合理费用共计220000元；

三、驳回福建四方如钢市政工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6100元，由原告福建四方如钢市政工程有限公司负担1906元，由被告漳州市龙文区溪山水泥砖加工厂负担4194元。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，予以确认。

本院认为： 根据涉案《专利授权合同》约定，该合同经双方签字盖章后生效。

该合同双方已于2016年5月13日签字盖章，故该合同已经生效。

该合同还约定福建四方如钢公司独占许可的实施区域以及福建四方如钢公司可以自己的名义提取诉讼。

该合同亦认可了福建四方如钢公司法定代表人在此之前付款的时间和金额。

因此，溪山水泥砖厂有关涉案合同因没有付款的证据而未生效，福建四方如钢公司未取得合同项下的权利，不具有诉讼主体资格的主张，事实和法律依据不足，不予支持。

《中华人民共和国专利法》第七十条合法来源抗辩的规定仅适用使用者或者销售者使用、许诺销售、销售了不知道所相关产品为侵权产品的情形。

溪山水泥砖厂购买或者定制生产涉案产品的模具的行为并不是使用或者销售侵权产品的行为，而是生产侵权产品的准备阶段，不适用专利法合法来源抗辩的规定，故溪山水泥砖厂有关其生产模具具有合法来源，其生产被诉侵权产品不侵权的主张，法律依据不足，不予支持。

本案中，没有证据证明福建四方如钢公司的损失，也没有证据证明溪山水泥砖厂的获利，相关专利授权合同使用费因采用“前期使用费加提成的”的方式计算且涉及多个专利权，亦无法确定涉案发明专利的许可使用费，因此原审法院依据《中华人民共和国专利法》的六十五条第二款的规定，综合考虑涉案发明专利的性质和类型，专利产品的销售价格，溪山水泥砖厂生产侵权产品的时间、数量及成本，福建四方如钢公司为支持侵权行为支出的相应费用等因素，确定本案赔偿金额，法律依据充分，应予维持。

溪山水泥砖厂有关本案应依据涉案专利授权合同，按年限、区域、产品规格等因素进行分解约定的66万元使用费来确定本案专利的使用费，并根据其生产产品的种类来确定本案赔偿额的主张，法律依据不足，不予支持。

综上，溪山水泥砖厂的上诉理由，事实和法律依据不足，其上诉请求不予支持。

原审认定事实清楚适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费4600元，由上诉人漳州市龙文区溪山水泥砖加工厂负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈一龙 代理审判员　　马玉荣 代理审判员　　张丹萍 二〇一九年四月二十九日 法官助理袁春怡 书记员王琦春 附：相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。