浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙03民终6047号上诉人（原审原告）：小米科技有限责任公司，住所地北京市海淀区清河中街68号华润五彩城购物中心二期13层，统一社会信用代码91110108551385082Q。

法定代表人：雷军，董事长。

委托诉讼代理人：王玮，北京盈科（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李慧，北京盈科（上海）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：瑞安市保锐电子商务有限公司，住所地浙江省瑞安市南滨街道阁三村邮电路和润佳园107室，统一社会信用代码913304210916779487。

法定代表人：吴克乐，董事长。

委托诉讼代理人：胡小东，浙江品和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱梅玲，浙江品和律师事务所律师。

上诉人小米科技有限责任公司（以下简称小米公司）与上诉人瑞安市保锐电子商务有限公司（以下简称保锐公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，双方当事人均不服瑞安市人民法院（2018）浙0381民初7243号民事判决，向本院分别提起上诉。

本院于2018年12月11日立案后，依法组成合议庭，于2019年1月15日公开开庭进行了审理。

上诉人小米公司的委托诉讼代理人王玮、上诉人保锐公司的委托诉讼代理人胡小东到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

小米公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决；

2.依法改判保锐公司立即停止侵犯第12861491号“小米”商标专用权的行为或不正当竞争行为；

3.依法判决保锐公司赔偿小米公司经济损失及合理费用100万元；

4.本案一、二审诉讼费用由保锐公司负担。

事实与理由：1.一审法院认为保锐公司在“超薄充电宝20000毫安苹果X便携大容量移动电源小米手机自带线专用”处使用“小米”文字系合理的叙述性使用，并非商标性使用，不构成商标侵权，属事实认定错误。

在网络销售中，宝贝名称至关重要，关键词的设置会直接影响到消费者的搜索结果。

保锐公司在明知“小米”商标及小米移动电源具有高知名度的情况下，在宝贝名称中未使用自有品牌“SOLOVE”，而使用“小米”文字，相当于是将他人商标用于交易文书、广告宣传、展览以及其他商业活动中，客观上该处的“小米”文字已经发挥了识别商品来源的功能，是一种商标性使用，故保锐公司的上述行为构成商标侵权。

2.退一步讲，即使上述宝贝名称中使用“小米”文字是一种描述性使用，不构成商标侵权，也属于不正当竞争行为。

一审法院未对小米公司及小米移动电源的知名度进行认定，且认为保锐公司在宝贝名称中使用“小米”文字，使消费者在关注“小米移动电源”时搜索到涉案侵权产品，是淘宝搜索规则所致，并不违反《反不正当竞争法》第六条的规定，属事实认定及法律适用错误。

在淘宝平台移动电源行业的前500个搜索热词中，从未出现“小米手机”，且“小米”并不是必须在宝贝名称中使用的关键词，卖家在销售移动电源时即使不使用“小米”关键词，也同样能够正常描述产品功能。

保锐公司作为同业竞争者，在明知“小米”商标知名度、淘宝搜索规则、搜索词热度、行业热词及宝贝名称关键词重要性的情况下，在宝贝名称中添加“小米”文字，主观上有攀附小米公司知名度的故意，客观上易使消费者误认为涉案移动电源来源于小米公司或与小米公司存在关联关系，以达到吸引消费者访问、引流、成交的目的。

保锐公司通过上述行为，不正当获取竞争优势，扰乱移动电源产品的市场竞争秩序，违反了《反不正当竞争法》第二条的规定。

3.一审法院判决金额过低，与“小米”商标知名度高，保锐公司侵权规模大、主观故意明显、侵权销售额高达940多万元等客观事实因素明显不符，达不到弥补被侵权人损失和惩戒侵权行为的目的。

保锐公司辩称：1.保锐公司所售产品系“SOLOVE”品牌移动电源，其仅在两处宝贝名称中使用“小米”文字，并未在宝贝图片、详情页面中进行使用。

且宝贝名称中还并列使用“便携”“超薄”“迷你”“1w毫安”等易使消费者一眼识别的说明性文字，这些文字并不连贯，应将“小米”“便携”“移动电源”拆分理解。

故保锐公司在宝贝名称中使用“小米”文字，是为了说明该移动电源能够与小米手机相匹配，这是一种善意的说明性使用，是合理、必须的，不会导致消费者的混淆误认，不属于侵权行为。

2.评判一行为是否构成不正当竞争关键在于该行为会不会导致消费者对商品来源产生误认。

在网络购物风靡的时下，网购消费者都具有通过宝贝详情页面识别产品来源及产品品质的能力。

保锐公司在宝贝图片、详情页面中均已标注了“SOLOVE”品牌，且所售移动电源与小米移动电源在产品外观、颜色、大小、规格等方面也完全不同。

因此，即使宝贝名称关键词的文字表述有可能让人产生歧义，但结合宝贝图片以及宝贝详情页面，消费者不会对产品来源产生误认。

3.保锐公司的被诉侵权行为并不侵害小米公司的合法权益，不构成侵权，无需承担侵权责任。

即使构成侵权，保锐公司连贯使用“小米便携移动电源”的时间仅十几天，一审判赔金额高达10万元，没有事实与法律依据。

保锐公司向本院提出上诉请求：1.依法撤销（2018）浙0381民初7243号民事判决；

2.依法改判驳回小米公司的一审诉讼请求；

3.本案一、二审诉讼费用由小米公司负担。

上诉的事实、理由与其答辩意见一致。

小米公司的答辩意见与其上诉的事实、理由一致。

小米公司向一审法院提出如下诉讼请求：1.判令保锐公司立即停止对“小米”文字商标专用权的侵害和不正当竞争行为；

2.判令保锐公司赔偿小米公司经济损失及合理费用共100万元；

3.判令保锐公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定的事实：小米公司依法享有第12861491号“小米”注册商标专用权，该商标核定使用商品为第9类移动电源，注册有效期限自2015年11月14日至2025年11月13日，注册人为小米科技有限责任公司。

2018年4月17日，小米公司的委托代理人张璇申请上海市杨浦公证处对该公证处已取证存储在电子数据存证SAAS服务平台中的电子数据办理证据保全公证。

公证人员通某证处专有账号登录平台，对2018年4月2日取证的MP4视频进行证据保全公证，将视频相关页面电子数据予以打印。

根据公证书所附的电子数据打印件记录：2018年4月2日，在淘宝网以“小米移动电源”为关键字搜索宝贝，麦麦数码专营店出现在首页靠右位置。

点击进入后，显示为SOLOVE麦麦数码专营店，店铺以“超薄迷你充电宝1W毫安80000苹果X通用小米便携移动电源专用20000”为宝贝名称，销售移动电源，显示价格为113元，月销量为12090个，总销量77013个。

另以“超薄充电宝20000毫安苹果X便携大容量移动电源小米手机自带线专用”为宝贝名称，销售移动电源，销售价为129元，显示月销量362个，总销量5431个。

另查明，淘宝网店麦麦数码专营店为保锐公司开设，该公司于2014年1月22日登记成立，注册资本为50万元；

经营范围包括网上销售数码产品及配件、女装、童装、化妆品、仿真花、汽车用品、日用百货。

另据浙江省瑞安市公证处（2018）浙瑞证内字第4665号公证书，搜索ID号552830720680的商品在2018年3月28日14：00至16：00时间段中，有11单交易，前6单交易的宝贝名称为“超薄迷你充电宝1W毫安80000苹果通用大容量便携移动电源专用20000”，后5单交易宝贝名称改为“超薄迷你充电宝1W毫安80000苹果X通用小米便携移动电源专用20000”；

搜索ID号552830720680的商品在2018年4月12日20：40至21：20时间段中，有7单交易，前4单交易的宝贝名称为“超薄迷你充电宝1W毫安80000苹果X通用小米便携移动电源专用20000”，后3单交易宝贝名称改为“M20000超薄迷你充电宝1W毫安自带线苹果小米通用便携移动电源专用”；

搜索ID号552830720680的商品在2018年6月28日10：00至10：30时间段中，有16单交易，前11单交易的宝贝名称为“M80000迷你超薄充电宝自带线1W毫安苹果20000小米通用便携SOLOVE移动电源大容量iphoneX专用华为小”，后5单交易宝贝名称改为“M20000迷你超薄充电宝自带线1W毫安苹果2000通用便携SOLOVE移动电源大容量iphongX专用vivo华”。

据浙江省瑞安市公证处（2018）浙瑞证内字第4666号公证书，搜索ID号551816265225的商品在2018年1月15日00：00至1月18日00：00时间段中，有10单交易，前5单交易的宝贝名称为“超薄充电宝20000毫安苹果专用自带线便携移动电源80000手机M50000”，后5单交易宝贝名称改为“SOLOVE超薄充电宝20000毫安自带线苹果X便携移动电源小米手机通用”；

搜索同ID号的商品在2018年6月28日00：00至14：00时间段中，有7单交易，前2单交易的宝贝名称为“SOLOVE超薄充电宝20000毫安苹果华为M50000大容量正品移动电源小米M80000通用便携vivo华为手机专”，后5单交易宝贝名称改为“SOLOVE超薄充电宝20000毫安苹果华为M50000大容量正品移动电源M80000通用便携vivo华为oppo手”。

另查明，保锐公司销售的移动电源能为手机充电，包括苹果手机、小米手机等智能手机。

保锐公司在淘宝网店网页上清楚地标明SOLOVE素乐商标和自有产品外观。

一审法院认为，根据小米公司的起诉与保锐公司的答辩，本案的争议焦点在于：一、保锐公司的行为是否侵害小米公司注册商标专用权；

二、保锐公司的行为是否构成不正当竞争。

关于争议焦点一，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标权的行为。

判断是否构成商标侵权，首先要判断是否存在商标使用行为。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

所以判断是否是商标性使用，要看使用相关文字是否能产生识别商品来源的功能。

保锐公司在其开设的淘宝网店“麦麦数码专营店”销售充电宝，在宝贝名称为“超薄充电宝20000毫安苹果X便携大容量移动电源小米手机自带线专用”的商品上，出现的是“小米手机”，考虑到小米公司的移动电源具有为苹果手机、小米手机充电的功能，此处使用应认定属于功能性描述，不属于商标性使用，不构成商标侵权。

在宝贝名称“超薄迷你充电宝1W毫安80000苹果X通用小米便携移动电源专用20000”的商品上，保锐公司在便携移动电源前使用“小米”，出现“小米便携移动电源”，易使相关公众误认销售的移动电源为小米便携移动电源，此处“小米”产生识别商品来源的功能，属于商标性使用，保锐公司在相同商品上使用与小米公司第12861491号“小米”相同的商标，属侵犯注册商标专用权的行为，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于争议焦点二，保锐公司的行为是否构成不正当竞争。

小米公司诉称，保锐公司设置宝贝名称“超薄充电宝20000毫安苹果X便携大容量移动电源小米手机自带线专用”、“超薄迷你充电宝1W毫安80000苹果X通用小米便携移动电源专用20000”，通过淘宝首页对关键词“小米移动电源”进行搜索，保锐公司销售的侵权产品展现在首页，抢占小米公司的市场份额，吸引小米公司潜在消费者，使得消费者产生混淆误认而构成不正当竞争。

一审法院认为，在上述两款商品的宝贝名称中，没有直接出现“小米移动电源”六个字，之所以能通过“小米移动电源”搜索到相关链接，与淘宝公司的搜索规则有关，上述规则并非保锐公司设置。

如果是因为宝贝名称中出现“小米便携移动电源”导致用关键字“小米移动电源”搜索到，已经在争议焦点一中对使用“小米便携移动电源”的行为认定为商标侵权行为；

如果是因为宝贝名称中出现“小米手机”和“移动电源”导致用关键字“小米移动电源”搜索到相关链接，则由于保锐公司属于功能描述性使用，不属于侵权行为，也不属于实施混淆行为，不构成不正当竞争。

庭审中，小米公司增加指控保锐公司在2018年8月25日至2018年9月2日使用“小米”作为关键词的侵权行为或不正当竞争行为，没有事实依据，不予支持。

关于赔偿数额，鉴于保锐公司因侵权所获得的利益及小米公司因被侵权所受到的损失均难以确定，小米公司主张的保锐公司销售数量和销售收入并非均为侵权产品的销售数量和销售收入。

小米公司当庭明确请求依法定赔偿确定赔偿数额，故一审法院根据第12861491号注册商标本身的知名度、保锐公司侵权的情节、小米公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素酌情予以确定。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2018年11月12日判决：1.保锐公司立即停止侵犯小米公司第12861491号商标专用权的行为（即在网店的宝贝名称中使用“小米便携移动电源”的行为）；

2.保锐公司于判决生效之日起十日内赔偿小米公司经济损失（含合理费用）100000元；

3.驳回小米公司其他的诉讼请求。

本案案件受理费13800元、保全费5000元，合计18800元，由小米公司负担8460元，保锐公司负担10340元。

二审中，小米公司向本院提交了以下新的证据材料：证据1.ID号为552830720680商品的销售截图，保锐公司在收到一审判决后改变描述，删去“小米”文字，月销量由原来的12090个下滑到1559个，月销售额下降1253189元，拟证明保锐公司攀附“小米”商标商誉的主观恶意明显，原来的使用方式使其获得巨额利润。

证据2.ID号为552830720680商品的后台引流成交数据，拟证明保锐公司在宝贝名称中加入“小米”文字，就会有消费者通过“小米充电宝”或“小米移动电源”访问该商品并成交，从而分流了小米公司的潜在客户，损害了小米公司的合法权益。

证据3.（2018）沪张江证经字第4068号公证书，拟证明作为移动电源的热搜词前500名都没有“小米手机”，故保锐公司使用“小米手机”描述产品不构成正当使用，消费者不会通过对充电宝是否能给小米手机充电进行搜索了解。

证据4.淘宝规则——《商品要素不一致的认定和处罚的规则与实施细则》《不当使用他人权利规则与实施细则》《发布混淆信息的实施细则》《淘宝网关于商品品牌不一致治理公告》，拟证明淘宝平台对卖家有详细规则，保锐公司没有在自己的宝贝中标注自有品牌，违反淘宝规则，也不是商业惯例，损害了小米公司及消费者的合法权益。

证据5.（2019）沪卢证经字第178号公证书，拟证明《大理日报》《江苏商报》《21世纪经济报道》《电脑爱好者》《中国经济时报》《中国证券报》《上海证券报》《经济观察报》等报刊、杂志对小米公司以及小米公司生产的手机、移动电源、电视、手环等产品进行广泛宣传。

保锐公司质证认为：对证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据为复印件，截取时间不能确定，真实性无法核实，且宝贝销量的减少可能是受到产品优惠活动、市场需求、置顶广告等因素影响，无法证明小米公司的待证事实。

对证据2的真实性不予认可，该证据系复印件，对证据3形式真实性无异议，对内容真实性有异议；

两份证据的数据均来源于第三方软件“生意参谋”，真实性无法核实，且该数据也会受到淘宝搜索规则的影响；

对两份证据的关联性有异议，无法证明小米公司主张的待证事实。

对证据4真实性无异议，关联性有异议，麦麦数码专营店系天猫店铺，应适用天猫规则，不适用淘宝规则，且保锐公司的描述性使用是合理使用，故无法证明小米公司的待证事实。

对证据5关联性有异议，该证据体现的是小米公司的发展历程及小米手机的更新，与“小米移动电源”无关。

保锐公司提交了天猫3C数码行业标准，拟证明保锐公司在宝贝标题中添加使用品牌或型号或其他信息符合天猫平台行业规则。

小米公司质证认为，对真实性无异议，确认保锐公司经营的麦麦数码专营店适用天猫店铺规则；

该店铺未在宝贝标题最前端使用该公司自有品牌，违反了天猫规则“产品发布规范”中的“品牌+商品名称或型号/规格+其他信息”规定；

被诉侵权产品系所有手机通用配件，并非小米手机专用配件，保锐公司在宝贝标题上使用“小米”文字并非合理、必须的描述，并不适用天猫规则“产品发布规则”中针对品牌商品的专用配件的“自有品牌+适用品牌或型号+其他信息”规定。

本院综合当事人的质证意见，对双方二审提交的证据认定如下：小米公司提交的证据1、2均系复印件，真实性无法核实，且保锐公司不予认可，故对其真实性不予确定；

证据3系依法形成的公证文书，具有真实性和合法性，相关内容来源于第三方软件“生意参谋”，该数据工具系阿里巴巴商家端重要的数据产品平台，搜索结果具有一定的参考意义，至于能否实现证明目的，本院将在下文予以评述。

对证据4真实性予以认可，麦麦数码专营店虽系天猫店铺，但同样可在淘宝平台搜索到，故应同时适用天猫平台规则及淘宝平台规则，故本院对该证据予以采信。

对证据5真实性予以认可，该组证据对小米公司及小米公司生产的手机、移动电源、电视等进行了宣传。

对保锐公司提交的证据真实性、合法性、关联性均予以确认，至于能否实现证明目的，本院将在下文予以评述。

本院对一审查明的事实予以确认。

另查明：1.小米公司系一家有限责任公司，成立于2010年3月3日，注册资本为185000万元，经营范围包括手机技术开发，手机生产，手机服务，销售通讯设备、家用电器、计算机、软件及辅助设备、电子产品等。

2.据上海市张江公证处（2018）沪张江证经字第4068号公证书记载，2018年11月8日至11月14日七天内，生意参谋平台对3C数码配件行业项下的移动电源行业的热搜搜索词进行搜索，出现了“充电宝”“充电宝20000毫安”等499个搜索词，但没有出现“小米手机”一词。

3.经双方当事人庭审确认，麦麦数码专营店为天猫店铺。

2019年1月15日15时左右，该店铺中ID号为552830720680的商品月销量为1317个。

4.天猫3C数码行业标准，规定了产品标题发布规范：需包含“品牌+商品名称或型号/规格+其他信息”，（1）商品的品牌信息须标注在商品名称或型号/规则之前，“其他信息”在标题中的位置不限；

（2）品牌商品的专用配件，标题须包含“自有品牌+使用品牌或型号+其他信息”内容，自有品牌信息须标注在适用品牌或型号信息之前，“其他信息”在标题中的位置不限。

5.自2013年至2018年之间，《大理日报》《江苏商报》《21世纪经济报道》《电脑爱好者》《中国经济时报》《中国证券报》《上海证券报》《经济观察报》等报刊、杂志对小米公司以及小米公司生产的手机、移动电源、电视、手环等产品进行广泛宣传。

小米公司对市场上出现假冒小米移动电源产品多次进行司法维权活动，山东省淄博市中级人民法院等法院均作出了民事判决。

6.经一审庭审比对，小米公司认为，被诉侵权产品为手机移动电源，与“小米”商标核定使用的第9类商品“移动电源”相同。

两个宝贝标题中使用的“小米”文字与第12861491号“小米”两字相同。

保锐公司对上述比对意见未提出异议。

本院认为，二审的争议焦点在于：1.保锐公司将宝贝名称设置为“超薄迷你充电宝1W毫安80000苹果X通用小米便携移动电源专用20000”是否侵害小米公司第12861491号“小米”注册商标专用权；

2.保锐公司将宝贝名称设置为“超薄充电宝20000毫安苹果X便携大容量移动电源小米手机自带线专用”是否构成商标侵权或者不正当竞争；

3.一审判赔数额是否恰当。

关于争议焦点一，第12861491号“小米”注册商标合法有效，受法律保护。

自2013年至2018年间，《大理日报》《IT时报》《江苏商报》《21世纪经济报道》《中国证券报》《上海证券报》《经济观察报》等报刊、杂志对小米公司以及小米公司生产的移动电源进行广泛宣传，小米公司对市场上出现假冒小米移动电源产品多次进行司法维权活动，小米公司、第12861491号“小米”商标以及小米移动电源在同行业内具有高知名度。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。

第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

在网络销售中，宝贝名称是方便消费者搜索、吸引消费者进入卖家店铺的重要因素，也是卖家向消费者展示商品来源的关键方式，相当于线下实体店铺的广告宣传或商品交易文书，故宝贝名称关键词的设置会直接影响到消费者的搜索结果。

本案中，保锐公司在其开设的天猫店铺“麦麦数码专营店”销售充电宝，将宝贝ID号为552830720680的宝贝名称设置为“超薄迷你充电宝1W毫安80000苹果X通用小米便携移动电源专用20000”。

在该宝贝名称中，保锐公司使用了“小米”文字，且与“便携移动电源”连在一起，易使相关公众误认为该宝贝页面所售的移动电源为小米公司生产的小米便携移动电源，此处的“小米”已经发挥了识别商品来源的功能，属于商标性使用。

此宝贝页面所售的移动电源与第12861491号“小米”核定使用的商品类别“移动电源”相同，此处的“小米”文字与第12861491号“小米”文字商标仅存在字体上的细微差别，二者构成相同，保锐公司在该宝贝名称中使用“小米”文字，侵害了小米公司第12861491号“小米”注册商标专用权。

保锐公司辩称，上述宝贝名称中“小米”文字与“便携”“超薄”“迷你”“1w毫安”等说明性文字并列使用，是一种善意的描述性使用，不会导致消费者的混淆误认，本院对此主张不予支持。

关于争议焦点二，保锐公司在宝贝名称“超薄充电宝20000毫安苹果X便携大容量移动电源小米手机自带线专用”上使用了“小米手机”文字，以向消费者说明该移动电源能够与小米手机相匹配。

由于被诉侵权产品确实能适用于小米手机、苹果手机等，此处的“小米”文字客观上是一种描述性使用，并未发挥识别商标来源的功能，不属于商标性使用，不构成商标侵权。

该宝贝名称中并未直接出现“小米移动电源”六个字，之所以仍能通过“小米移动电源”搜索到相关链接，系淘宝公司的搜索规则所致，上述规则并非保锐公司设置。

况且，该宝贝的详情页面中已对产品品牌、外观进行介绍，在相关消费者进入该宝贝链接的详情页面后并不会对产品来源产生混淆。

因此，在互联网环境下，这种新型的竞争模式是相关法律所允许的，不构成不正当竞争。

本院对小米公司关于该宝贝名称侵害商标专用权或构成不正当竞争的上诉意见予以驳回。

关于争议焦点三，鉴于保锐公司因侵权所获得的利益及小米公司因被侵权所受到的损失均难以确定，一审法院综合考虑了第12861491号注册商标本身的知名度、保锐公司侵权的情节、小米公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为10万元，并无不当，本院予以支持。

综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，实体处理得当，予以维持。

小米公司、保锐公司的上诉请求和理由均不成立，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13800元，由小米科技有限责任公司承担12420元，由瑞安市保锐电子商务有限公司承担1380元。

本判决为终审判决。