广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂08民初24号 原告：黄道益活络油有限公司。

住所香港特别行政区葵涌葵昌路18-24号美顺工业大厦4字楼。

登记证号码：11950989-000-07-17-6. 法定代表人：黄慧娟，董事。

委托诉讼代理人：亓禹，广东融商诚达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贺思晟，广东融商诚达律师事务所律师。

被告：贵港市清新堂药房。

住所广西壮族自治区贵港市港北区。

统一社会信用代码：91450802MA5KEJNL0C。

投资人：陆红兰。

委托诉讼代理人：陆红莲（系陆红兰姐姐），女，住广西壮族自治区贵港市港北区。

原告黄道益活络油有限公司（以下简称黄道益公司）与被告贵港市清新堂药房（以下简称清新堂药房）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年6月20日立案后，公开开庭进行了审理。

原告黄道益公司的委托诉讼代理人亓禹、被告清新堂药房的委托诉讼代理人陆红莲到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

黄道益公司向本院提出诉讼请求：1.判令清新堂药房立即停止销售一切含有“黄道益”文字标识的产品，并立即销毁含有“黄道益”文字标识的产品、包装、宣传广告材料等其他一切材料和物品；

2.判令清新堂药房赔偿其经济损失人民币10万元；

3.判令清新堂药房承担全部诉讼费用。

事实和理由：其公司从1988年7月22日成立时起，一直致力于生产由公司创始人黄道益先生于1968年研制的“黄道益活络油产品”。

该产品早已畅销港澳、中国内地、台湾、东南亚和美国，享有良好的声誉，深受消费者的普遍喜爱。

2004年6月14日，其公司获得由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准注册的第3365258号商标，核定使用商品为第5类，包括医用药、草药制剂、跌打药等。

2009年2月1日，其公司获得由商标局核准注册的第4941024号商标，核定使用商品为第5类，包括药油、医用药物、中药成药等。

上述两商标均在注册有效期内。

经过其公司的长期使用和推广，“黄道益”的文字商标和“黄道益”文字和图案的组合商标具有高度的显著性，在国内外及港澳和台湾地区享有较高的知名度，“黄道益活络油”商品也具有极高的知名度。

2017年8月17日，贵港食品药品监督管理局（以下简称食药监局）查获清新堂药房经营的“黄道益活络油”5瓶，上述产品外包装标注制造商为黄道益活络油有限公司，注册号HKP-01668等内容，清新堂药房无法提供购买上述产品的凭证。

同年10月24日，食药监局做出（贵）食药监药罚[2017]29号行政处罚决定书对清新堂药房做出了行政处罚。

经其公司比对，清新堂药房出售的上述产品并非其公司生产的产品，但上述产品外包装标注的产品名称、功能、主治、主要成分、用法用量与其公司的产品基本相同，销售渠道和对象也完全一致，清新堂药房销售的“黄道益活络油”和其公司商标核定使用的商品相同，故清新堂药房销售上述产品的行为侵犯了其公司的注册商标专用权。

请求法院支持其的诉讼请求。

清新堂药房辩称，食药监局查获其销售的5瓶“黄道益活络油”是其以27.5元/瓶的价格从淘宝网上名为“精工帅气男手表”的店铺内购买的，购买时，其并不知道该5瓶药油系侵权商品，现其亦认可该5瓶药油是假冒产品。

但其尚未出售上述商品即被食药监局没收和处罚了，其没有给黄道益公司造成损害，因此，不应向黄道益公司承担赔偿责任。

黄道益公司围绕其诉讼请求提供了以下证据：1.第3365258号商标注册证、商标续展注册证明和第4941024号商标注册证，拟证明其对第3365258号、第4941024号商标在第5类核定使用商品范围内享有专用商标权的事实；

2.食药监局作出的（贵）食药监药罚[2017]29号行政处罚决定书、其致食药监局的查询函和食药监局作出的贵食药监函[2017]138号复函，拟证明清新堂药房销售侵害其商标权产品的事实；

3.深圳商报、人民日报（海外版）、南方都市报等媒体关于黄道益活络油的报道，北京知识产权法院等法院的民事判决书，国家工商行政管理总局商标评审委员《关于第13001782号“黄道益”商标无效宣告请求裁定书》（商评字[2016]第0000062367号）、《关于第4942115号“黄道益”商标异议复审裁定书》（商评字[2013]第05924号），黄道益活络油参加第75届、77届全国药品交易会上的宣传页和展览照片，拟证明、商标具有较高知名度的事实；

4.黄道益公司《每日生产过程检查记录》、《成品番核发放表-附件》、《成品发放批准记录》，拟证明其公司生产的批号为60603的黄道益活络油失效日期为2019年6月1日，而案涉清新堂药房销售的生产批号为60603的黄道益活络油失效日期却为2017年6月7日，据此证明清新堂药房销售的涉案产品为侵犯其商标权的假冒产品。

清新堂药房围绕其主张提供了淘宝网购买订单详情截图，拟证明其销售的5瓶涉案活络油系从淘宝网购买，来源合法，其对涉案产品属于假冒产品不知情。

清新堂药房对黄道益公司所举的证据的真实性、关联性、合法性均无异议。

黄道益公司对清新堂药房提交的证据质证认为，淘宝网购买订单详情上的产品不是涉案产品，不能证明涉案产品来源合法。

本院对当事人提交的证据认定如下：黄道益公司提交的证据来源合法，内容真实，且清新堂药房亦无异议，本院予以确认。

清新堂药房提交的证据显示了案涉5瓶活络油的购买时间、数量，结合食药监局查处清新堂药房的时间，可以证明涉案产品是从淘宝网名为“精工帅气男手表”店铺上购买所得，对该证据予以采信。

经审理查明：黄道益公司于1988年7月22日在香港注册成立。

经商标局核准，黄道益公司取得了第3365258号商标，核定使用商品为第5类，包括医用药、草药制剂、止痛药、跌打药等，注册有效期为2004年6月14日至2014年6月13日止，后经商标局核准续展注册有效期至2024年6月13日。

黄道益公司还取得了第4941024号商标，核定使用商品为第5类，包括药油、甲癣病用油、医用药物、中药成药等，有效期自2009年2月21日至2019年2月20日。

黄道益公司生产的黄道益活络油经其公司推广，在市场上具有较高的知名度。

清新堂药房系2016年11月4日在贵港工商行政管理局港北分局登记成立的个人独资企业，经营案范围为中成药、中药饮品、化学药制剂、抗生素制剂等。

2017年8月17日，食药监局在对清新堂药房进行现场检查过程中，发现其尚未售出的5瓶“黄道益活络油”没有《医药产品注册证》、《进口药品检验报告书》等进口药品相关证明材料及购进票据。

2017年10月24日，食药监局作出（贵）食药监药罚[2017]29号行政处罚决定书，以清新堂药房销售上述“黄道益活络油”的行为违反了《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的，按假药论处”的规定，以销售假药论处为由，对清新堂药房进行了行政处罚，并认定5瓶涉案产品货值金额250元。

2017年11月14日，黄道益公司向食药监局致函查询清新堂药房被该局查处的“黄道益活络油”的情况，同年12月5日，食药监局复函黄道益公司，证明其查获的“黄道益活络油”标注制造商为黄道益活络油有限公司，注册编号为HKP-01668，规格为50ml,生产批号为60603，失效日期为2019.06.07。

本院认为，本案为涉香港侵害商标权纠纷，本案诉争的侵权行为发生在中国内地，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律”的规定，本案应适用我国内地法律作为准据法进行裁判。

关于清新堂药房销售的涉案产品是否侵害了黄道益公司商标权的问题。

首先，清新堂药房销售的涉案产品经食药监局认定按假药论处。

虽然食药监局是以清新堂药房销售的涉案产品未依法经批准进口或者必须检验而未经检验而销售而按假药论处，但是清新堂药房销售的涉案产品经食药监局查处后，已经进行销毁,黄道益公司客观上无法将清新堂药房销售的涉案产品与其生产的正品进行比对、鉴定。

本案中，黄道益公司已经从涉案产品的外包装图片辨识上证明涉案产品标注的有效日期与其生产的同一批号产品的有效日期不一致。

在黄道益公司已经举证证明清新堂药房销售涉案产品外包装与其生产的正品存在不一致，且涉案产品已经被食药监局认定属于假药的情况下，应由清新堂药房举证证明其销售的涉案产品系从合法途径购进。

本案中，清新堂药房主张其销售的涉案产品系从淘宝网所购进，但是其购货的网店并非专门的药品销售机构，因此，清新堂药房不能举证证明其系从合法渠道购进涉案产品。

据此，应由清新堂药房承担举证不能的不利后果。

并且，本案中，清新堂药房亦认可其销售的涉案产品属于假冒产品，因此，应当认定清新堂药房销售的涉案标注为“黄道益活络油”的产品非黄道益公司生产的正品“黄道益活络油”。

其次，清新堂药房销售的涉案产品在外观上显著标注了“黄道益®”、“舒经活络跌打止痛”“創於1968”等字样，并标注制造商为黄道益活络油有限公司，涉案产品使用的“黄道益®”标识与黄道益公司注册的第3365258号商标和第4941024号商标在视觉上基本上无差别。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别”的规定，应当认定清新堂药房销售的涉案产品侵犯了黄道益公司的商标专用权，清新堂药房构成了侵犯黄道益公司注册商标专用权的事实。

关于清新堂药房应否赔偿黄道益公司损失的问题。

清新堂药房实施了侵犯黄道益公司注册商标专用权的行为，依法应当承担赔偿责任。

虽然清新堂药房辩称其不知道购进的涉案产品属于假冒产品，但是清新堂药房并不能举证证明其销售的涉案产品系从合法途径购进，不符合《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，其辩称不应承担赔偿责任的理由不成立，本院不予采纳。

至于涉案产品是否已经售出、清新堂药房是否已经获利，亦不是承担赔偿责任的前提，因此，清新堂药房以涉案产品尚未售出为由主张不承担赔偿责任亦无法律依据，本院不予采纳。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”和第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，因黄道益公司因清新堂药房的侵权行为造成的损失数额客观上难以确定，而黄道益公司亦未能举证证明其因维权所支出的具体费用，综合本案实际情况，本院酌情确定由清新堂药房赔偿黄道益公司的损失及维权费用合计5000元，对于黄道益公司主张的过高部分本院不予支持。

关于黄道益公司要求清新堂药房停止销售一切含有“黄道益”文字标识的产品，并立即销毁含有“黄道益”文字标识的产品、包装、宣传广告材料等其他一切材料和物品的问题。

因涉案的侵权产品已经被食药监局没收、销毁，清新堂药房不存在销毁的事实基础。

而清新堂药房以后从合法途径购进黄道益公司生产的合法产品的，当然具有销售的权利。

因此，本院对于黄道益公司请求判令清新堂药房立即停止销售一切含有“黄道益”文字标识的产品和立即销毁含有“黄道益”文字标识的产品、包装、宣传广告材料等其他一切材料和物品的诉讼请求不予支持。

但因本案中清新堂药房确实构成了侵犯黄道益公司注册商标权的事实，而黄道益公司的上述诉讼请求实质是要求判令清新堂药房停止对其注册商标权的侵犯行为，本院依法判令清新堂药房立即停止对黄道益公司注册商标权的侵权行为。

综上所述，黄道益公司的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第一项、第六项、《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款规定，判决如下： 一、贵港市清新堂药房立即停止侵犯黄道益活络油有限公司注册商标权行为；

二、贵港市清新堂药房赔偿黄道益活络油有限公司经济损失（含维权费用）合计5000元；

三、驳回黄道益活络油有限公司的其他诉讼请求。

上述款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

权利人可以在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向本院或者被执行人财产所在地的中级人民法院申请执行。

案件受理费2300元，由原告黄道益活络油有限公司负担300元，由被告贵港市清新堂药房负担2000元。

如不服本判决，黄道益活络油有限公司可在判决书送达之日起三十日内、贵港市清新堂药房可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。