广东省深圳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）粤03刑终860号 原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。

上诉人（原审被告人）王军勇，男，1977年9月5日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地陕西省商洛市洛南县，案发前暂住东莞市南城区，因本案于2017年11月14日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。

现羁押于深圳市罗湖区看守所。

辩护人陈晓燕，广东商达（福田）律师事务所律师。

原审被告人姚玲玲，女，1988年1月22日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省常德市安乡县，案发前暂住东莞市南城区，因本案于2017年11月14日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕，现被取保候审。

深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人王军勇、姚玲玲犯假冒注册商标罪一案，于2018年12月28日作出(2018)粵0303刑初555号刑事判决。

宣判后，原审被告人王军勇不服，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定：雀巢产品有限公司系第18391181号“雀巢”注册商标的注册人。

该注册商标的注册有效期自2016年12月28日至2026年12月27日止，核定使用商品为第30类，包括咖啡饮料；

咖啡制剂；

冰咖啡等。

原审被告人王军勇于2016年8月及2017年6月租用广东省东莞市南城区联益二村大地唐30号一楼以及南城区旗峰腊味厂房作为加工场所加工咖啡对外销售，后王军勇雇佣原审被告人姚玲玲一起进行相关活动。

原审被告人王军勇负责出资购入原料，将加工好的商品加贴商标，原审被告人姚玲玲负责淘宝网店的客服工作。

2017年10月25日，报案人赵某通过名称为菜鸟天堂的淘宝店铺以人民币26.99元购买了一款“雀巢特浓咖啡1+2”，后发现系假冒商品后向公安机关报案。

公安机关经侦查于2017年11月14日在广东省东莞市南城区旗峰腊味厂6号将两原审被告人抓获，并当场缴获台式电脑主机、封口机、热敏条码打印机各一台；

1+2特浓速溶咖啡25包（重量为1千克）、大包雀巢咖啡粉35包（每包有重量1千克的咖啡各3袋，35包共计105袋）、无标签咖啡粉（重量为1千克）20包、无标签咖啡粉（重量为500克）100包、植脂末1包、咖啡标签及快递单若干。

权利人授权的广州新诤信知识产权服务有限公司出具证明，内容为上述缴获的产品非权利人授权生产。

经比对，上述缴获的产品上使用的标识与第18391181号注册商标“雀巢”完全相同，缴获的产品分别与第18391181号注册商标核定使用的商品属于同一类别的商品。

公诉机关指控两原审被告人非法经营额包括已销售金额为人民币927573.78元，未销售货值金额为人民币6299.75元。

原审辩护人认为认定上述已销售金额的证据没有消费者确认，不应计入犯罪数额，上述未销售金额应按最低值计算而不应取平均值计算。

依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

未销售侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

本案中已销售产品的价值，根据支付宝调取的数据，在交易记录中选取“交易成功”、“雀巢”作为关键字并选取2016年11月29日以后的数据显示，交易金额显示为765907.33元。

辩护人关于无消费者确认则不能计入已销售金额的辩解无法律依据，不予采纳。

依据上述交易记录筛选结果确认已销售金额为人民币765907.33元。

报案人购买的产品“雀巢特浓咖啡1+2”，金额为人民币26.99元，现场查获的25包1+2特浓速溶咖啡货值金额为674.75元（26.99X25)。

35包105袋每袋1千克的咖啡平均值为25元，105袋共计货值金额2625元（25元X105)。

据此，未销售货值金额为3299.75元（674.75+2625)。

辩护人关于未销售金额应按最低值计算的辩解无法律依据，不予采纳。

认定上述事实的证据有书证、物证、原审被告人的供述、赃物照片、商标注册证等证据证实，原审法院予以确认。

据此，原审法院认为，原审被告人王军勇、姚玲玲未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，非法经营额为769207.08元(765907.33+3299.75),属于情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。

公诉机关对原审被告人王军勇、姚玲玲犯假冒注册商标罪的指控，事实清楚，证据确实、充分，予以支持。

在共同犯罪中，原审被告人王军勇出资并全面负责，是主犯。

原审被告人姚玲玲受雇参与犯罪，是从犯，依法应减轻处罚。

原审被告人王军勇、姚玲玲归案后能够如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，第二十五条，第二十七条，第六十七条第三款之规定，判决：一、原审被告人王军勇犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币34万元（刑期自判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

即自2017年11月14日起至2021年11月13日止；

罚金自判决生效之日起一个月内缴纳）。

二、原审被告人姚玲玲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币5万元（刑期自判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

即自2017年11月14日起至2019年1月13日止；

罚金自判决生效之日起一个月内缴纳）。

三、上述缴获的物品均予以没收。

宣判后，原审被告人王军勇不服原审判决，向本院提起上诉。

王军勇上诉称，淘宝账户流水金额含有正规渠道雀巢和其它品牌产品。

原审二次开庭，公诉人提供流水数据76万左右同样存在争议。

雀巢第18391181号注册商品商标有效期为2016年12月28至2026年12月27日止，原审选在2016年11月29以后数据，与18391181号商标有效期不符。

新流水鉴定，其未签字确认，未扣除合法销售30万左右、退货款资金10万左右，原审判决过重。

辩护人辩称，原审未对退货部分金额进行取证扣除，且将运费、正品销售价格计算入非法经营数额，认定数额不准确，量刑过重。

经审理查明，根据上诉人王军勇、原审被告人姚玲玲在涉案淘宝店铺交易成功的记录，选取现有证据能够证实假冒第18391181号“雀巢”注册商标的“1+2特浓速溶咖啡”、“V型速溶纯咖啡”、“越南G7特浓咖啡”、“意式焦糖咖啡”、“醇品速溶咖啡”、“三合一速溶咖啡”等商品，剔除2016年12月28日之前的交易记录，交易金额为人民币725279.92元。

该交易金额加上涉案未销售成功的货值人民币3299.75元，涉案非法经营数额合计人民币728579.67元。

本院查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，原审采信的证据已当庭出示并质证，本院予以确认。

本院认为，上诉人王军勇、原审被告人姚玲玲未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币728579.67元,属情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。

在共同犯罪中，上诉人王军勇出资并全面负责，起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；

原审被告人姚玲玲受雇参与犯罪，是从犯，依法应减轻处罚。

鉴于上诉人王军勇、原审被告人姚玲玲归案后能够如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。

关于非法经营数额的认定问题。

现场查获的侵权产品、制作材料咖啡粉、印制标贴等、书证网店销售图片以及被告人供述等证据，足以证实上诉人王军勇、原审被告人姚玲玲在涉案淘宝网店销售的“1+2特浓速溶咖啡”、“V型速溶纯咖啡”、“越南G7特浓咖啡”、“意式焦糖咖啡”、“醇品速溶咖啡”、“三合一速溶咖啡”等咖啡制品均系假冒第18391181号“雀巢”注册商标的商品，本案根据上述商品交易成功的记录，选取了2016年12月28日之后的交易，计算出已销售侵权商品价值。

加上涉案未销售成功的货值人民币3299.75元，涉案非法经营数额为人民币728579.67元。

对于现有证据不足以证明系假冒涉案注册商标商品的“橙C味果珍果汁粉”、“雀巢美禄巧克力可可粉”、“罐装速溶咖啡”、“C40奶精粉”、“鹰嘜炼乳”、“福标奶茶”、“冰爽茶”等商品交易记录，原审将其计入涉案非法经营数额不当，且原审选取的交易时间不准确，本院予以纠正。

上诉人王军勇及其辩护人的部分意见成立，本院予以采纳。

王军勇上诉称销售记录中存在合法销售与退货款资金40万左右缺乏依据，且与查明的非法经营数额不符，本院不予采纳。

综上，原审判决认定基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，虽然在认定非法经营数额上存在部分不当，但量刑适当，程序合法，应予维持。

在具体适用法律时，原审未依据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款不当，在此一并予以纠正。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉,维持原判。

本裁定为终审裁定。