河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀知民终9号上诉人（一审被告）：栾城区兴奥通讯部，住所地：河北省石家庄市栾城区新开街（顺达手机广场内）。

经营者：刘晓龙，男，汉族，1980年8月25日出生，住河北省石家庄市栾城县。

委托诉讼代理人：刘旭腾，河北凌众律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：源徳盛塑胶电子（深圳）有限公司，住所地：广东省深圳市龙华区大浪街道浪口社区大浪南路英泰工业区****厂房******厂房**。

法定代表人：单景华，董事长。

上诉人栾城区兴奥通讯部（以下简称兴奥通讯部）因与被上诉人源德盛塑胶电子（深圳）有限公司（以下简称源德盛公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2018）冀01民初1518号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭于2019年5月13日公开开庭进行了审理。

上诉人栾城区兴奥通讯部的委托诉讼代理人刘旭腾到庭参加诉讼。

被上诉人源德盛公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

兴奥通讯部上诉称：一、请求贵院撤销一审判决，或发回重审；

二、上诉费用由源德盛公司承担。

事实与理由：一、一审法院认定兴奥通讯部销售了“一种立体式自拍装置”属于认定事实错误。

源德盛公司所述2017年7月1日在公证人员的监督下，其以消费者的身份在“兴通手机楼”购买了一个自拍杆，而兴奥通讯部的经营场所是在“顺达手机广场内”。

“兴通手机楼”与“顺达手机广场内”并非同一场所，兴奥通讯部在“兴通手机楼”根本就没有经营活动。

二、源德盛公司提交的公证书不具有合法性、真实性、关联性，一审法院以此作为定案依据，导致判决错误。

山东省潍坊市潍城公证处在执业区域外跨省受理公证业务，违反了《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》第十三条、第五十四条的规定。

兴奥通讯部对公证过程并不知情，兴奥通讯部对公证员是否参与公证产生怀疑。

三、兴奥通讯部对公证处取得商品后的封存程序有异议，公证员可以掩饰身份进行证据保全，但在取得证据后就应示明身份。

并当着当事人的面对证据进行封存，由双方签字确认。

公证员把商品带出商店后才将商品进行封存，在此期间不能排除调包情形。

四、源德盛公司应委托有资质的第三方机构出具鉴定意见，以鉴定意见来认定从“兴通手机楼”购买的自拍杆是否属于侵犯专利的产品。

如果没有鉴定机构的鉴定意见，仅凭产品外观及功能上的类似，就认定该产品为侵权产品过于草率，结论不具有科学性。

五、一审法院没有审查潍坊中策知识产权代理有限公司在河北省区域内代理源德盛公司进行证据保全，是否受到源德盛公司的授权。

如果潍坊中策知识产权代理有限公司无权代理，源德盛公司提交的公证书则不具有法律效力。

源德盛公司未出庭，也未提交答辩意见。

源德盛公司向一审法院诉称：1.判令兴奥通讯部立即停止销售侵犯源德盛公司实用新型专利权的“自拍杆”商品；

2.判令兴奥通讯部赔偿源德盛公司经济损失人民币3万元（包含源德盛公司为制止侵权支出的合理费用）；

3.判令兴奥通讯部承担本案诉讼费用。

一审法院认定的事实：案外人李正良发明的“一种一体式自拍装置”，于2014年9月11日向国家知识产权局申请专利，2015年1月21日被授予实用新型专利权，专利号为ＺＬ20142052××××.0，专利权人为源德盛公司。

国家知识产权局于2015年2月11日完成的《实用新型专利权评价报告》记载，该专利权利要求1不具备专利法第22条第2款规定的新颖性，不符合授予专利权条件；

权利要求2-13具备专利法第22条第2款规定的新颖性和专利法第22条第3款规定的创造性，未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2017年1月26日，国家知识产权局作出第31320号《无效宣告请求审查决定书》，决定维持涉案实用新型专利权有效。

2017年8月11日，源德盛公司缴纳专利年费900元。

该专利权利要求2记载：“根据权利要求1所述的自拍装置，其特征在于：所述载物台上设有一缺口，所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部，所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部”。

兴奥通讯部成立于2015年10月13日，经营场所为石家庄市栾城区新开街（顺达手机广场内），经营范围：手机零售。

2017年4月10日，潍坊中策知识产权代理有限公司的委托代理人刘佳霖向山东省潍坊市潍城公证处申请对其在河北省地区购买涉及侵权产品的行为及过程进行保全证据公证。

2017年7月1日，公证员杨某公证人员张某随同刘佳霖到达位于河北省石家庄市××区××大街（天阳超市对面）的“兴通手机楼”店铺，在公证人员的监督下，刘佳霖以普通消费者的身份购买了自拍杆一个，刘佳霖使用银行卡刷卡付款后取得POS机刷卡小票（商户名称为：栾城区兴奥通讯部）及该店手写购物票据各一张。

张某对上述购买地点进行了拍照。

购买结束刘佳霖将所购买产品及刷卡小票、手写购物票据交由公证人员保管。

上述购买过程由杨某张某全程监督。

在当天购买结束后，公证人员对刷卡小票、手写购物票据及所购买产品进行了拍照，并对上述购买产品进行了封存。

上述被封存的购买产品及刷卡小票、手写购物票据交由刘佳霖保管。

2017年7月24日，山东省潍坊市潍城公证处出具（2017）潍潍城证民字第3392号公证书，记载了上述事实，并证明与该公证书相粘连的照片打印件一页（共三幅照片）系对现场购买场所、刷卡小票、手写购物票据及封存产品拍照所得，与实际情况相符。

源德盛公司证据5为公证处封存的被控侵权实物，该实物由透明塑料袋封装，封口处粘贴有名称为“山东省潍坊市潍城公证处二零一七年七月一日封”封条1张，封条上加盖有“山东省潍坊市潍城公证处”印章2枚，封条上有手写“张某”、“杨乐”签名，封条的外部粘贴了透明胶带。

经当庭查验，该实物的封装塑料袋、封条及粘贴的透明胶带均完好无损。

当庭打开封装塑料袋，内装带有纸质包装盒的自拍杆1个。

该纸质包装盒上粘贴有1张贴纸，贴纸上有手写的“2017.7.1”、“⑦”、“兴通手机楼”、“河北石家庄”等字样，纸质包装盒上粘贴有一个纸质价格标签，金额为￥25元。

该纸质包装盒及自拍杆上均未标注制造单位、销售单位的名称、地址、电话、网址、商标等相关信息。

在法庭审理过程中，源德盛公司、兴奥通讯部均将被控侵权的自拍杆的技术方案与源德盛公司涉案实用新型专利权利要求2记载的技术方案进行了比对。

源德盛公司比对称，兴奥通讯部销售的自拍杆的技术特征包含了其专利权利要求2记载的全部技术特征，并且两者对应的技术特征完全相同，上述技术特征完全落入源德盛公司权利要求2的保护范围。

兴奥通讯部比对称没有异议，自拍杆实物与源德盛公司专利权利要求2记载的技术特征相同。

一审法院认为，（一）源德盛公司依法取得“一种一体式自拍装置”实用新型专利权，受我国专利法保护。

（二）我国民法总则、专利法及相关司法解释规定，实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准。

实用新型专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。

未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权。

民事主体依照法律规定承担民事责任，承担民事责任的方式包括停止侵害、赔偿损失等。

在本案中，兴奥通讯部销售的被控侵权自拍杆，经当庭比对，被控侵权自拍杆的技术方案与原告“一种一体式自拍装置”实用新型专利权利要求2记载的技术方案完全相同，落入源德盛公司涉案实用新型专利权的保护范围。

兴奥通讯部未经源德盛公司授权许可，销售侵害其“一种一体式自拍装置”实用新型专利权的自拍杆，对源德盛公司专利权构成侵害，应当承担停止侵害、赔偿源德盛公司经济损失及合理开支等民事法律责任。

兴奥通讯部辩称其经营场所在顺达手机广场内而非兴通手机楼。

对此，源徳盛公司提交的证据4记载，为购买被控侵权自拍杆付款，POS机刷卡小票显示的商户名称为兴奥通讯部，源德盛公司已尽到其举证义务，兴奥通讯部提供的营业执照及照片不足以推翻源德盛公司的证据，一审法院对兴奥通讯部的抗辩主张不予采纳。

源德盛公司请求判令兴奥通讯部停止销售侵犯其实用新型专利权的“自拍杆”商品，符合法律规定，法院予以支持。

（三）关于赔偿数额的确定，我国专利法规定，侵犯专利权的赔偿数额按照专利权人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

在本案中，源德盛公司主张兴奥通讯部赔偿经济损失及合理开支，符合法律规定，法院予以支持。

但是，源德盛公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或者兴奥通讯部因侵权所获得的利益，亦无专利使用费可供参照。

一审法院考虑源德盛公司实用新型专利权的种类、被告兴奥通讯部销售侵权自拍杆的销售价格、经营范围、经营规模及主观恶意程度等因素，确定赔偿数额为10000元人民币，包括原告的经济损失及其为制止侵权行为所支付的合理开支。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第一项、第八项、《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告栾城区兴奥通讯部立即停止销售侵害原告源德盛塑胶电子（深圳）有限公司“一种一体式自拍装置”实用新型专利权的自拍杆；

二、被告栾城区兴奥通讯部自本判决生效后十日内赔偿原告源徳盛塑胶电子（深圳）有限公司经济损失及合理开支共计人民币10000元；

三、驳回原告源徳盛塑胶电子（深圳）有限公司的其他诉讼请求。

如果被告栾城区兴奥通讯部未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费550元，原告源德盛塑胶电子（深圳）有限公司负担500元，被告栾城区兴奥通讯部负担50元。

本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

根据兴奥通讯部的上诉意见，本案需要调查以下焦点问题：一、一审时源德盛公司提交的公证书是否真实合法有效？

二、兴奥通讯部是否销售了被控侵权产品？

三、被控侵权产品的认定是否需要专门机构进行鉴定。

兴奥通讯部对此无异议。

本院认为：（2017）潍潍城证民字第3392号公证书尾部有公证员“杨乐”签名，在形式要件上符合法律规定。

该公证书首页明确记载：“本公证员及公证人员张某随同潍坊中策知识产权代理有限公司委托代理人……”，足以证明兴奥通讯部上诉所称公证处仅有一名公证员进行公证活动的主张与事实不符。

兴奥通讯部所称公证机构跨区公证的问题并不影响公证书的法律效力，其主张公证结果应当由双方签字的理由缺乏法律依据。

源德盛公司在诉讼中提交该公证书作为证据使用，即已明确表示认可委托人的代理权限及该公证书证据保全的法律后果，不存在未经其授权而公证的问题，故该公证书为真实合法有效的法律文书。

兴奥通讯部对该公证书的各项怀疑无证据支持，本院不予采信。

源德盛公司提交的（2017）潍潍城证民字第3392号公证书显示，潍坊中策知识产权代理有限公司的委托代理人刘佳霖在公证人员的监督下，以普通消费者的身份购买了自拍杆一个，使用银行卡刷卡付款后取得POS机刷卡小票（商户名称为：栾城区兴奥通讯部）及该店手写购物票据各一张。

据此，源德盛公司已经完成了其举证义务，可以初步证实兴奥通讯部为涉案产品的销售者。

兴奥通讯部称使用POS机刷卡显示的商家名称具有随机性，在“兴通手机楼”购买的涉案产品会随POS机产生不在此处经营的其他商户的名称，但该解释不具有合理性。

兴奥通讯部提交的营业执照并不能证明其主张成立，也不能排除其与“兴通手机楼”店铺有关联交易的可能性。

依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，兴奥通讯部应当对公证书中POS机刷卡小票（商户名称为：栾城区兴奥通讯部）及POS机刷卡有随机性的主张承担举证不能的法律责任。

在其未提交反证证明其主张成立的情况下，一审法院认定其销售了涉案产品并无不当。

涉案专利权利要求所描述的技术特征，通过普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解即能作出明确的判断，并得出是否侵权的结论，兴奥通讯部所称本案应当由第三方机构出具鉴定意见的主张缺乏法律依据。

故兴奥通讯部所称应当委托有资质的第三方进行鉴定的理由，本院不予采纳。

综上，兴奥通讯部的上诉理由，本院不予支持。

一审认定事实清楚，适用法律得当，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由兴奥通讯部负担。

本判决为终审判决。