浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙02民初1117号 原告：夏顺贵，男，汉族，1965年6月3日出生，住浙江省台州市黄岩区。

委托诉讼代理人：王优飞，浙江优飞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马树鹏，浙江优飞律师事务所律师。

被告：平乡县云龙自行车配件厂，经营场所：河北省邢台市平乡县杨周天。

经营者：李仁存，该厂负责人。

原告夏顺贵与被告平乡县云龙自行车配件厂（以下简称云龙厂）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2018年6月25日受理后，依法组成合议庭，于2018年8月28日公开开庭进行了审理。

原告夏顺贵的委托诉讼代理人马树鹏，被告云龙厂经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告立即停止制造、销售、许诺销售侵犯原告ＺＬ20153011××××.1外观设计专利权产品，销毁制造侵权产品的模具及销毁库存的侵权产品；

二、判令被告赔偿原告经济损失150000元（包括原告为制止侵权行为所支付的合理开支）；

三、判令本案诉讼费用由被告承担。

事实与理由：原告于2015年4月28日向国家知识产权局申请专利号为ＺＬ20153011××××.1，名称为“儿童扭扭车”的外观设计专利，2015年9月2日获得授权，目前该专利仍在保护期内，且处于有效状态。

原告系台州好娃娃婴童用品有限公司的法定代表人，于2015年9月18日授权台州好娃娃婴童用品有限公司使用该外观设计专利权。

台州好娃娃婴童用品有限公司注册使用的“好娃娃”商标在业内知名度较高，生产的好娃娃婴童商品深得消费者的认可，在玩具车中销售名列前茅。

原告发现被告在淘宝网店铺“平乡县云龙自行车配件厂”进行销售、许诺销售被诉侵权产品，侵犯原告外观设计专利权产品。

被告未经原告许可以生产经营为目的，擅自制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，给原告造成重大经济损失，原告为维护合法权益，诉至本院，望判如所请！

被告未出庭答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

被告未提交证据亦未到庭应诉，视为对其相应质证权利的放弃。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对原告的证据，本院认定如下： 对于原告提交的原告身份证、被告企业信息、原告专利证书、涉案专利评价报告、银行电子回单、（2018）浙台正证字第1040、1278号公证书、专利实施许可合同、营业执照、台州市知名商品证书、中国品牌玩具证书、获奖证书、广告宣传片、委托代理合同、公证费发票等证据的真实性予以认定，但对台州市知名商品证书、中国品牌玩具证书等与本案的关联性不予认可，至于被告行为是否构成侵权将在后文详述。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告夏顺贵于2015年4月28日向国家知识产权局申请名称为“儿童扭扭车”的外观设计专利，并于2015年9月2日获得公告授权，专利号为ＺＬ20153011××××.1，该专利至今有效。

该专利外观设计授权公告载明该外观设计专利的立体图、主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图。

2015年9月18日，原告与台州好娃娃婴童用品有限公司签订了专利实施许可合同，原告将涉案专利授权给台州好娃娃婴童用品有限公司使用，双方约定了专利使用费不低于20万元/年及维权等事项。

国家知识产权局于2016年1月21日出具的涉案专利专利权评价报告初步结论显示“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。

2016年10月，涉案专利对应的产品“自由舰健身娱乐车”产品荣获第十五届中国玩具和婴童用品创新设计风车奖。

2018年2月28日，原告委托代理人王优飞向浙江省台州市正立公证处申请保全证据公证，对在阿里巴巴网的店铺“平乡县云龙自行车配件厂”订单号为“119672028831797436”，国通快递货运单号为“560787828554”的链接，“直播特供儿童扭扭车滑行车儿童悠悠车扭扭车摇摆车儿童扭扭车-”页面浏览过程及2018年3月6日收货过程进行公证。

网页上显示经营模式为：生产加工。

为此，该公证处为此出具（2018）浙台正证字第1040、1278号公证书。

原告认为涉案外观设计专利的设计要点为：1、车身上表面内低外高，边缘外翘，前部左右脚踏处呈三角形凸起；

2、车身前方上部呈圆滑三角形板状，其后部呈椭圆形；

3、方向盘呈椭圆形，方向盘中间与车身连接部分呈圆柱形，方向盘左右两边的镂空呈大半个圆形。

被诉侵权产品与涉案专利之间的不同点在于：被诉侵权产品在其方向盘下方增加了一个银色和黑色的音响按钮。

原告认为该区别设计属于功能性设计，且该按钮的面积较小，设置在方向盘的下方，不易被消费者发现，对视觉效果的影响不大。

另查明，被告成立于2008年3月12日，经营范围：自行车零件，打气筒；

加工、销售。

还查明，原告为本案诉讼支付了律师费，公证费等维权合理费用。

本院认为，专利号为ＺＬ20153011××××.1“儿童扭扭车”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，故该专利为有效专利，应受国家法律保护，原告夏顺贵作为专利权人依法享有诉权。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

”对此，判断外观设计是否相同或者近似时，应当按照一般消费者的知识水平和认知能力，遵循全面观察设计特征、综合判断整体效果的基本原则，对所保护的外观设计专利与被控侵权产品进行比对。

本案中，经庭审比对，本院认为，被诉侵权产品与涉案专利之间的区别在于被诉侵权产品的方向盘下方设置了音响按钮，该按钮的面积较小，且设置在方向盘的下方，不易被消费者观察到，其他特征与涉案专利的外观基本一致。

以本领域普通消费者的知识水平和认知能力判断，两者在整体外形、各部位造型上基本一致，在整体视觉效果上无实质性差异，应当认定两者相似，即被控侵权产品落入原告专利号为ＺＬ20153011××××.1，名称为“儿童扭扭车”的专利保护范围。

原告指控被告实施了制造、销售、许诺销售侵权产品的行为，对此，本院认为，被告在涉案网店上公布侵权产品信息，销售侵权产品的链接亦展示有侵权产品图片、价格等信息，原告夏顺贵通过公证保全购买了侵权产品，故本院认定被告实施了销售、许诺销售侵权产品的行为。

至于原告指控被告制造行为，原告的证据是被告网页上的营业执照有制造的经营范围。

被告未出庭也未提供其他证据抗辩，本院认定被告有制造被控侵权产品的行为，应立即销毁制造侵权产品的模具及销毁库存的侵权产品。

被告未经专利权人许可，制造、销售、许诺销售侵权产品，侵犯了原告夏顺贵享有的专利号为ＺＬ20153011××××.1，名称为“儿童扭扭车”的外观设计专利权，应承担停止侵权、赔偿原告经济损失的责任。

关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，原告未举证证明其因侵权所受损失或被告侵权获得的利益，且原告明确要求适用法定赔偿，因此，本院将综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，被告的侵权情节、规模等事实，按法定赔偿方式酌情确定赔偿数额。

同时，本院注意到如下事实：1.涉案专利为外观设计专利及该专利对应的扭扭车2016年10月获奖；

2.被告实施了制造、销售、许诺销售涉案侵权产品的行为；

3.涉案侵权产品售价及销售数量；

4.被告的成立时间；

5.原告的许可费及为本案维权支出合理费用。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告平乡县云龙自行车配件厂立即立即停止制造、销售、许诺销售侵害原告夏顺贵享有的专利号为ZL201530117551.1、名称为“儿童扭扭车”的外观设计专利权的产品，并销毁制造侵权产品的模具及销毁库存的侵权产品；

二、被告平乡县云龙自行车配件厂赔偿原告夏顺贵经济损失60000元（包括原告为制止侵权行为所支付的合理费用），于本判决生效后十日内付清；

三、驳回原告夏顺贵的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务x日万分之一点七五x迟延履行期间）。

案件受理费3300元，由原告夏顺贵负担990元，被告平乡县云龙自行车配件厂负担2310元。

如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式四份，上诉于浙江省高级人民法院。

审　判　长　　毛明强 人民陪审员　　张新春 人民陪审员　　王志妃 二〇一九年五月二十七日 书　记　员　　郑　嘉 适用法律： 一、《中华人民共和国专利法》 第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

二、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》 第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响： （一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

三、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第六十五条第一款当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。

四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。