广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终363号 上诉人(原审被告)：北海市银海区利平小卖店，经营场所：广西壮族自治区北海市银海区银滩大道7号铁道部机车车辆培训部主楼副层，注册号：450503600138374。

经营者：张立双，男，1978年1月28日出生，汉族，住内蒙古霍林格勒市。

被上诉人(原审原告)：苏酒集团贸易股份有限公司，住所地：江苏省宿迁市洋河新区洋河镇中大街118号，统一社会信用代码：×××144。

法定代表人：王耀，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王桦，广东华埠律师事务所律师。

上诉人北海市银海区利平小卖店（以下简称利平小卖店）因与被上诉人苏酒集团贸易股份有限公司（以下简称苏酒集团公司）侵害商标权纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市中级人民法院（2018）桂05民初279号民事判决，向本院提起上诉。

本院于某19年3月19日立案后，依法组成合议庭，于同年4月19日询问了当事人。

上诉人利平小卖店的经营者张立双，被上诉人苏酒集团公司的委托诉讼代理人王桦到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

利平小卖店上诉请求：1、北海市中级人民法院裁决过重；

2、请求上级人民法院重新裁定。

事实与理由:一、一审法院开庭审理十多家商铺被起诉侵害涉案注册商标专用权，作为证据的白酒，其他商铺均开具出售的发票，发票上有销售者签名或加盖店铺公章，唯独利平小卖店没有开具的发票或销售凭证上加盖商铺公章，作为证据的被诉侵权白酒不能认定为利平小卖店所销售。

二、苏酒集团公司主张在利平小卖店现场购买“海之蓝”白酒一瓶，但上诉人的销售人员并未发现有宿迁公证处人员在现场公证，对公证的购买过程存疑。

三、利平小卖店是从源升河酒类商行进货，现进货单无法找到。

由于上诉人利平小卖店的上诉请求不具体、不明确，经本院释明，其上诉请求明确为：1、撤销北海市中级人民法院（2018）桂05民初279号民事判决；

2、驳回被上诉人苏酒集团公司在一审提出的全部诉讼请求。

苏酒集团公司辩称，其在一审中已经提交了购买被诉侵权白酒的公证书以及封存实物，证明被诉侵权白酒就是利平小卖店所销售，请求本院依法驳回上诉，维持原判。

苏酒集团公司向一审法院起诉请求：1、判令利平小卖店立即停止侵犯苏酒集团公司的第1470448号注册商标“洋河”、第3612960号注册商标“蓝色经典”、第4662735号注册商标“海之蓝”；

2.判令利平小卖店赔偿苏酒集团公司经济损失及合理开支共计30000元。

一审法院审理查明：2000年11月7日，江苏洋河集团有限公司（以下简称洋河集团公司）经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准注册第1470448号“洋河”商标，核定使用商品为第33类，包括葡萄酒、果酒（含酒精）、开胃酒、蒸馏酒精饮料、蒸馏饮料、含酒精果子饮料、含水果的酒精饮料、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、白兰地，注册有效期限为自2000年11月7日至2010年11月6日止。

2002年2月，“洋河”商标被商标局认定为驰名商标。

2004年1月14日，洋河酒厂公司经商标局核准受让了“洋河”商标。

2010年10月20日，商标局核准“洋河”商标续展注册有效期自2010年11月7日至2020年11月6日。

2005年3月28日，洋河酒厂公司经商标局核准注册第3612960号“蓝色经典”商标，核定使用商品为第33类，包括酒（饮料）、果酒（含酒精）、葡萄酒、米酒、含酒精液体、蒸馏酒精饮料、黄酒、料酒、酒精饮料（啤酒除外）、食用酒精，注册有效期限为自2005年3月28日至2015年3月27日止。

2008年3月25日，商标局官方网站公布“蓝色经典”商标在2008年商标管理案件中被认定为驰名商标。

后经商标局核准续展注册有效期至2025年3月27日。

2008年2月28日，洋河酒厂公司经商标局核准注册第4662735号“海之蓝”商标，核定使用商品为第33类，包括酒（饮料）、果酒（含酒精）、葡萄酒、酒（利口酒）、含酒精液体、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、苦味酒、料酒、酒精饮料（啤酒除外）、食用酒精，注册有效期限为自2008年2月28日至2018年2月27日止，后经商标局核准续展注册有效期至2028年2月27日。

2010年6月17日，洋河酒厂公司向苏酒集团公司出具《商标普通许可使用及授权书》，载明：苏酒集团公司系洋河酒厂公司投资的子公司，负责洋河酒厂公司旗下所有产品的销售管理，现许可苏酒集团公司使用洋河酒厂公司名下所有注册商标，包括但不限于洋河、蓝色经典、海之蓝等注册商标以及专利，并授权苏酒集团公司以自己名义代表洋河酒厂公司维护知识产权等合法权利。

具体包括：代表洋河酒厂公司就有关产品出具真伪鉴定报告；

对侵犯洋河酒厂公司注册商标专用权的行为进行调查；

对侵犯洋河酒厂公司注册商标专用权的行为向有关部门进行投诉、请求查处；

对侵犯洋河酒厂公司注册商标专用权的行为申请公证；

对侵犯洋河酒厂公司注册商标专用权的行为向司法机关起诉、申诉；

以自己的名义委托适格第三方（律师事务所、知识产权代理机构等）从事以上授权内容等。

授权有效期自2010年6月17日起至2018年12月31日止。

2018年6月11日，苏酒集团公司向江苏省宿迁市宿迁公证处申请保全证据公证。

公证员刘某1公证员助理马军义受该公证处的指派，于某18年6月12日随同苏酒集团公司的委托代理人闫晓林来到位于广西××自治区北海市银海区门头标识为“利平小卖店”的商铺（店内悬挂营业执照的名称：北海市银海区利平小卖店）。

在公证人员的现场监督下，闫晓林以普通消费者的身份购买“海之蓝”字样白酒一瓶，现金支付190元，闫晓林将上述所购物品交给公证人员保管，公证员刘某2店铺外观进行拍照。

购买行为结束后，公证人员对所购物品进行拍照、封存后交由闫晓林保管。

江苏省宿迁市宿迁公证处于某18年6月29日对上述过程出具（2018）宿证民内字第3329号公证书予以确认，所拍摄照片附于公证书后。

一审庭审中，经当庭确认公证保全实物封存完好后拆封，公证处封存的被控侵权白酒的包装盒和酒瓶上“洋河”、“蓝色经典”、“海之蓝”字样与洋河酒厂公司的涉案商标相同。

上述被控侵权白酒经鉴定并由洋河酒厂公司出具了《产品鉴定报告》，该产品从商标标识、包装材料处鉴定均非该公司生产，属假冒产品。

利平小卖店是北海市工商行政管理局银海分局核准注册登记的个体工商户，经营者为张立双，经营场所为北海市银海区银滩大道7号铁道部机车车辆培训部主楼副层，经营范围为预包装食品、保健食品（红牛饮料）、日用百货、卷烟、雪茄烟、罚没烟草制品零售、餐饮服务业。

再查明，苏酒集团公司为购买被控侵权产品支付费用190元，并于某18年7月30日向江苏省宿迁市宿迁公证处支付公证费12080元。

苏酒集团公司主张“判令利平小卖店赔偿苏酒集团公司经济损失及合理开支共计30000元”诉讼请求中的30000元，包括公证费2000元、律师费5000元和经济损失23000元。

一审法院认为，本案的争议焦点如下：1.苏酒集团公司封存的“海之蓝”白酒是否为利平小卖店所销售，如果是，利平小卖店是否侵害苏酒集团公司的注册商标专用权；

2.利平小卖店是否应当赔偿苏酒集团公司因被侵犯注册商标专用权所受到的损失，以及赔偿的数额是多少。

洋河酒厂公司依法获得第1470448号“洋河”、第3612960号“蓝色经典”、第4662735号“海之蓝”注册商标，其在核定的商品上享有注册商标专用权。

苏酒集团公司经洋河酒厂公司授权，取得上述注册商标使用权及以自己名义维权的权利，依法应予保护。

关于第一个争点。

江苏省宿迁市宿迁公证处出具的（2018）宿证民内字第3329号公证书显示，公证人员于某18年6月12日随同证据保全申请人苏酒集团公司的委托代理人闫晓林来到门头标识为“利平小卖店”、店内悬挂营业执照显示“北海市银海区利平小卖店”的商铺，闫晓林在公证人员的现场监督下购买“海之蓝”字样白酒一瓶后将该白酒交给公证人员保管，公证人员对店铺外观进行拍照，在购买行为结束后，公证人员对所购物品进行拍照、封存后交由闫晓林保管。

虽然闫晓林在购买被控侵权商品时未取得商品销售发票，但并不影响公证证明被控侵权商品是在该商铺购买的事实，因此一审法院对公证书所证明的事实予以确认，利平小卖店关于本案没有发票，不能证明涉案白酒系利平小卖店所售的理由不成立，一审法院不予支持。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属侵犯注册商标专用权。

本案中，利平小卖店销售的洋河蓝色经典“海之蓝”白酒，与苏酒集团公司上述注册商标核定使用商品为相同商品。

被控侵权商品包装盒使用的“洋河”、“蓝色经典”、“海之蓝”标识分别与洋河酒厂公司享有注册商标专用权的第1470448号“洋河”商标、第3612960号“蓝色经典”商标、第4662735号“海之蓝”商标相同，且洋河酒厂公司鉴定被控侵权商品是假冒注册商标的产品，利平小卖店销售了侵权产品，侵犯了洋河酒厂公司的涉案注册商标专用权，苏酒集团公司要求利平小卖店停止侵权并赔偿损失的理由成立，一审法院予以支持。

关于第二个争点。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

”本案中，利平小卖店主张被控侵权商品系其合法取得，并当庭提交一份源升河酒类商行进货单主张被控侵权商品是从源升河酒类商行进货而来，但该份日期为2018年7月2日的进货单没有源升河酒类商行的签章，所标注的日期晚于被控侵权商品的购买日期“2018年6月12日”，利平小卖店也并未提供源升河酒类商行身份材料、进货合同、进货发票、供货单位认可的证据予以佐证，故不能形成完整的证据链条以证明利平小卖店的被控侵权商品系合法取得，且经洋河酒厂公司鉴定并出具《产品鉴定报告》证明被控侵权商品属假冒，系侵犯涉案注册商标专用权的商品。

因此，即使有正常来源，利平小卖店作为销售商，未尽到合理的注意义务，销售侵犯注册商标专用权的假冒商品，构成侵权，应当承担侵权赔偿责任。

利平小卖店关于被控侵权商品系合法取得，其不应承担侵权赔偿责任的理由缺乏事实依据，一审法院不予支持。

对于赔偿的数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”第十七条规定：“制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

”本案中，苏酒集团公司购买侵权产品、公证、律师代理费用，系为制止侵权行为支付的合理开支。

由于苏酒集团公司未举证证明其因利平小卖店侵权所受到的损失数额或利平小卖店因侵权所获利益的数额，综合考虑涉诉商标的知名度和影响力，利平小卖店侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间、涉诉产品的价格等因素，以及苏酒集团公司为制止侵权行为支出的合理费用，一审法院依法确定赔偿数额为11000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项，第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款之规定，判决：一、被告北海市银海区利平小卖店立即停止销售侵害原告苏酒集团贸易股份有限公司涉案第1470448号“洋河”、第3612960号“蓝色经典”、第4662735号“海之蓝”注册商标专用权的商品；

二、被告北海市银海区利平小卖店赔偿原告苏酒集团贸易股份有限公司经济损失及制止侵权支出合理费用11000元；

三、驳回原告苏酒集团贸易股份有限公司其他诉讼请求。

案件受理费550元，由原告苏酒集团贸易股份有限公司负担350元，被告北海市银海区利平小卖店负担200元。

二审期间，各方当事人均没有向本院提交新证据。

经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据上诉人的上诉请求、理由及被上诉人的答辩意见，本院归纳本案争议焦点如下：一、涉案被诉侵权产品是否是上诉人利平小卖店所销售；

二、一审判决认定上诉人利平小卖店销售被诉侵权产品的行为侵害被上诉人苏酒集团公司涉案注册商标专用权，并判令其承担侵权民事责任是否合法有据。

各方当事人对上述争议焦点均无异议。

关于争议焦点一。

本案被上诉人苏酒集团公司在诉讼中提交了宿迁市公证处（2018）宿证民内字第3329号公证书，以证明被诉侵权产品系上诉人利平小卖店所销售。

该公证书记载，宿迁公证处公证员刘某1公证员助理马军义于某18年6月12日13时42分随同申请人苏酒集团公司的委托代理人闫晓林来到位于广西××自治区北海市银海区门头标识为“利平小卖店”的商铺（店内悬挂营业执照的名称：北海市银海区利平小卖店），闫晓林在公证人员的现场监督下以普通消费者的身份购买了“海之蓝”白酒一瓶，支付人民币190元整，闫晓林将上述所购物品交给公证人员保管，公证人员对店铺外观进行拍照，在购买行为结束后，公证人员对所购物品进行拍照、封存后交由闫晓林保管。

一审庭审中，经双方当事人当庭确认公证保全实物封存完好后拆封，公证处封存的被控侵权白酒的包装盒和酒瓶上“洋河”、“蓝色经典”、“海之蓝”字样与洋河酒厂公司的涉案商标相同。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：…（七）已为有效公证文书所证明的事实。

…第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。

”宿迁市公证处根据申请人苏酒集团公司的申请对苏酒集团公司购买被诉侵权物的过程进行保全证据公证，应当提取、收存关键证据销售发票或其他销售凭证，但（2018）宿证民内字第3329号公证书却没有相应记载，确实存在瑕疵，然而上述瑕疵不足以推翻已为有效公证文书所证明的事实，即涉案被诉侵权产品“海之蓝”白酒系上诉人利平小卖店所销售。

上诉人利平小卖店虽然以没有销售发票或其他销售凭证上诉主张公证机关封存的被诉侵权产品并非其所销售，但未能提供相反证据足以推翻有效公证文书所证明的事实，故其上诉理由不成立，本院不予支持。

关于争议焦点二。

如上所述，双方当事人在一审庭审中确认公证保全实物封存完好，拆封后可见被控侵权白酒的包装盒和酒瓶上的被诉侵权标识“洋河”、“蓝色经典”、“海之蓝”字样与涉案第1470448号“洋河”、第3612960号“蓝色经典”、第4662735号“海之蓝”注册商标标识相同；

本案被诉侵权产品“海之蓝”白酒与上述三个注册商标核定使用的第33类商品“蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、蒸馏酒精饮料、酒（饮料）、食用酒精”系相同产品。

被上诉人苏酒集团公司的委托诉讼代理人在二审庭审时已指出正品白酒的几处防伪特征，并当庭明确了被控侵权产品与正品之间区别的具体表现，其陈述经与本案物证对比相吻合，本院予以认定。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……”因此，被诉侵权白酒的生产厂家未经商标权人许可，在相同商品上使用与涉案注册商标相同的商标，一审判决据此认定被诉侵权白酒属于侵犯涉案三个注册商标专用权的侵权商品并无不当。

上诉人利平小卖店销售侵犯涉案三个注册商标专用权的商品，其行为亦侵害了涉案三个注册商标专用权，一审法院认定利平小卖店的行为构成侵权并无不当。

虽然上诉人利平小卖店上诉称，其是从源升河酒类商行购进被诉侵权产品，但未能提交任何证据证实，故其主张合法来源抗辩不成立，本院不予支持。

由于上诉人利平小卖店销售被诉侵权产品的行为侵犯了涉案三个注册商标专用权，且其主张合法来源抗辩不成立，故依法应承担停止侵权、赔偿经济损失等民事责任。

鉴于被上诉人苏酒集团公司在诉讼中未能举证证明其因被侵权所遭受的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益，亦无法提供证据证明涉案注册商标的使用许可费，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2002）32号）第十六条第二款之规定，综合考虑本案侵权行为的性质、情节、后果等因素，酌定上诉人利平小卖店赔偿被上诉人苏酒集团公司经济损失以及为制止侵权行为支出的合理开支11000元，符合法律规定，并无不当。

综上所述，上诉人利平小卖店的上诉请求不能成立。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人北海市银海区利平小卖店负担（已预交）。

本判决为终审判决。