福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终312号 上诉人（原审被告）：泉州市洛江区万安福客隆超市，经营地址福建省泉州市洛江区安泰路141号。

经营者：黄海林，男，1971年8月16日出生，汉族，住江西省丰城市。

被上诉人（原审原告）：OPPO广东移动通信有限公司，住所地广东省东莞市长安镇乌沙海滨路18号。

法定代表人：金乐亲。

委托诉讼代理人：陈宇轩，福建麦博律师事务所律师。

上诉人泉州市洛江区万安福客隆超市（以下简称福客隆超市）因与被上诉人OPPO广东移动通信有限公司（以下简称OPPO公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2018)闽05民初1486号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

福客隆超市上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回OPPO公司的诉讼请求或发回原审法院重审；

2.本案一、二审诉讼费用由OPPO公司承担。

其主要理由为：一、一审法院在未穷尽所有送达手段之后开庭，剥夺了福客隆超市参与诉讼的权利。

按照民事诉讼法的规定，只有在直接送达有困难时，才可进行邮寄送达，本案并不存在直接送达困难。

法院在邮寄时也没有给福客隆超市进行单独邮寄。

在福客隆超市未到庭参与诉讼的情况下开庭，严重侵犯了福客隆超市的诉讼权利。

二、被诉产品非福客隆超市所售，原审认定事实不清。

1.《电器专柜销售保修单》上并没有写明福客隆超市名称，也没有福客隆超市盖章，同时购物小票的收款人也不是福客隆超市。

2.OPPO公司诉称购物地点在店名为“福客隆购物广场”的商店，显然是知道购物广场有许多商店，其应当起诉的主体是销售商店或专柜。

3.电器专柜是独立销售，其所有销售行为与福客隆超市无关。

OPPO公司辩称：1.一审传票等诉讼材料已送达福客隆超市，其未出庭视为放弃答辩权利。

2.根据OPPO公司的证据保全公证书福客隆购物广场的文字记载以及店面照片、购物小袋、刷卡小票等证据足以证明被诉侵权产品来源于福客隆超市。

上诉人超市内的专柜并未单独悬挂营业执照，也没有单独的印章，其销售侵权产品的行为，应当由福客隆超市承担。

OPPO公司一审诉讼请求：1、判令被告立即停止销售侵害原告商标权产品的行为；

2、判令被告赔偿原告经济损失5万元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3、判令被告承担本案的诉讼费用。

一审法院查明的事实： 2013年9月14日，广东欧珀移动通信有限公司通过注册，取得第10535258号“”商标专用权，注册有效期限至2023年9月13日止。

核定使用类别为第九类，包含了“数据线、手机适配器、充电器、头戴耳机、耳塞机”等类别。

2015年5月21日，广东欧珀移动通信有限公司通过注册，取得第14220551A号“”商标专用权，注册有效期至2025年5月20日止。

核定使用类别为第九类，包含了“数据线、电源适配器；

电池充电器”等类别。

2018年3月30日，广东欧珀移动通信有限公司变更企业名称为“OPPO广东移动通信有限公司”。

2018年1月9日，福建尚圭律师事务所向厦门市鹭江公证处申请保全证据公证。

同日，福建尚圭律师事务所委托代理人来到福建省泉州市洛江区安泰路141号，在店名为“福客隆购物广场”的商店，在公证处工作人员监督下，以83.6元的价格购买了“oppo耳机”“HUAWEI充电套装”“oppo充电套装”、口香糖及购物袋各一套，并取得《电器专柜销售保修单》一张，小票两张。

厦门市鹭江公证处见证了上述购买过程，并将所购物品封存后带回。

2018年1月19日，厦门市鹭江公证处出具了（2018）厦鹭证内字第10424号公证书。

泉州市洛江区万安福客隆超市注册于2015年12月21日，系个体工商户，经营者黄海林，经营范围为销售预包装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）、散装食品、烟、日用品、电器、鞋服、蔬果、鱼、肉、农副产品。

一审法院认为，在商标注册有效期内，原告作为第10535258号“”、第14220551A号“”注册商标的注册人，依法享有商标专用权。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；

销售侵犯注册商标专用权的商品的。

本案中，被控侵权商品有两种，一种是耳机，一种是充电套装，其中耳机与原告的第10535258号“”注册商标核定使用的头戴耳机属同一种类的商品。

被控侵权耳机的外包装上突出标注的“”标识，与原告的第10535258号商标在视觉上无差异，构成商标相同。

其中充电套装与原告第10535258号“”注册商标核定使用的“数据线、适配器、充电器”以及第14220551A号“”注册商标核定使用的“数据线、电源适配器、电池充电器”属于同一种类的商品。

被控侵权的充电套装的外包装及产品上分别使用了与原告“”“”商标在视觉上无差异的标识，构成商标相同。

同时，通过原告公证购买的地点以及装有被控侵权产品的包装袋标识，足以认定被告实施了销售被控侵权产品的行为。

综上所述，被告未经原告许可，销售被控侵权商品的行为构成对原告注册商标专用权的侵犯，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，应当承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。

关于赔偿数额的确定：《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案原告实际损失、被告获利及商标许可使用费均难以确定，符合定额赔偿的条件。

合理维权开支部分，除购买被控侵权商品的价格在公证书附件单据中有明确记载及公证费的票据外，调查费及调档费的票据，均无法直接体现出与本案的关联性，法院结合其主张合理费用的请求数额、维权确有开支的客观事实及本案案情，予以酌情认定。

综合考虑：原告权利商标的声誉、被告侵权的性质、期间、过错、后果及原告为制止本案侵权产生的合理费用等因素，判定被告的赔偿数额为15000元。

被告经传唤拒不到庭应诉，一审法院依法缺席判决。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第一、六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、三项、第六十三条第一、三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款、第十七条的规定，判决：一、被告泉州市洛江区万安福客隆超市应立即停止销售侵犯原告OPPO广东移动通信有限公司第10535258号“”、第14220551A号“”注册商标的产品；

二、被告泉州市洛江区万安福客隆超市应于判决生效之日起七日内赔偿原告OPPO广东移动通信有限公司经济损失15,000元（含合理维权开支）；

三、驳回原告OPPO广东移动通信有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费1,050元，由原告OPPO广东移动通信有限公司负担500元，被告泉州市洛江区万安福客隆超市负担550元。

本院另查明：根据OPPO公司一审提供的涉案公证书所附照片显示，购买OPPO耳机、OPPO充电套装等商品的购物小票抬头为“爱宝商用收款机”；

购买口香糖和购物袋的购物小票抬头为“福客隆购物广场”。

公证书的照片还显示，福客隆购物广场内有多家商店。

本院认为，本案的焦点是福客隆超市是否销售了被诉侵权产品。

根据OPPO公司一审提交的公证书所附的照片，公证购买人员进入标有“福客隆购物广场”的建筑物后，到了一个柜台购买了被诉侵权产品，取得了一张《电器专柜销售保修单》和一张购物小票，公证购买人员另在福客隆超市购买了口香糖和购物袋，取得了一张购物小票，这两张购物小票表面上看明显属于两个不同的主体，从照片来看，福客隆购物广场有多家商店，相关照片无法证明销售被诉侵权产品的柜台是在超市里面。

在OPPO公司没有举证证明这两个收款主体是属同一个主体经营或者存在隶属关系，且福客隆超市否认两者有关联性的情况下，本案现有证据不足以证明福客隆超市销售了被诉侵权产品。

综上，福客隆超市有关其并非被诉侵权产品的销售主体的上诉理由，依据充分，其相关上诉请求应予支持。

OPPO公司在本案诉讼中提交的证据不足以证明福客隆超市销售了被诉侵权产品，其有关福客隆超市应停止侵权，赔偿损失的诉讼请求，事实和法律依据不足，不予支持。

一审认定事实不清，适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决如下： 一、撤销福建省泉州市中级人民法院（2018）闽05民初1486号民事判决；

二、驳回OPPO广东移动通信有限公司的诉讼请求。

本案一审案件受理费1050元，二审案件受理费175元，均由OPPO广东移动通信有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈一龙 代理审判员　　马玉荣 代理审判员　　张丹萍 二〇一九年五月二十日 书　记　员　　陈　楚 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序全面地、客观地审查核实证据。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。