江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）赣01刑终257号 原公诉机关江西省南昌县人民检察院。

上诉人（原审被告人）吴雪刚，男，1978年1月13日出生于江西省南昌市，汉族，初中文化，个体户，住江西省南昌市西湖区。

因本案于2018年4月27日被刑事拘留，5月4日被取保候审，10月11日被逮捕。

2019年4月3日被取保候审。

辩护人喻明凡，北京市京师（南昌）律师事务所律师。

辩护人彭国昌，北京市京师（南昌）律师事务所律师。

江西省南昌县人民法院审理江西省南昌县人民检察院指控原审被告人吴雪刚犯假冒注册商标罪一案，于2019年2月20日作出（2019）赣0121刑初64号刑事判决。

原审被告人吴雪刚不服，向本院提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2019年4月25日公开开庭审理了本案。

南昌市人民检察院指派检察员董某、代理检察员钟某出庭履行职务。

上诉人吴雪刚及其辩护人喻明凡到庭参加诉讼。

现已审理终结。

江西省南昌县人民法院判决认定： “波司登”商标系由宁波波司登国际服饰（中国）有限公司持有的注册商标。

2016年10月开始，被告人吴雪刚在南昌县小蓝经济开发区金沙一路888号3栋一栋厂房内，未经“波司登”注册商标持有人许可授权，生产假冒“波司登”牌棉被并销售，至案发时，共销售棉被69条，销售金额共计12,110元。

其中：2016年10月至11月，被告人吴雪刚以单价60元至90元的价格向宗某、宗海红销售自己的假冒“波司登”牌棉被14条，销售金额共计1,060元。

2016年11月，被告人吴雪刚以单价50元的价格向四平家电莲塘店销售自己生产的假冒“波司登”牌棉被10条，销售金额共计500元。

2016年12月，被告人以单价145元至560元的价格向丰城四平家电有限公司销售自己生产的假冒“波司登”牌棉被45条，销售金额共计10,550元。

2016年12月26日，南昌县市场监督管理局在吴雪刚的厂房内现场查扣假冒“波司登”牌棉被512条，标签11箱，外包装箱（袋）数百件。

上述假冒“波司登”牌棉被同品类的以实际销售价格、无同品类的以已销售的69条棉被的平均价格（175.5元/条）计算，非法经营数额共计58,274元。

2018年4月27日，被告人吴雪刚主动向公安机关投案。

上述事实，有经一审庭审质证、一审法院认证的下列证据证实： 1.南昌县市场和质量监督管理局涉嫌犯罪案件移送书、调查报告、投诉书，证明本案系南昌县市场和质量监督管理局移送。

2.商标注册证、营业执照，证明“波司登”商标为注册商标，注册人为波司登国际服饰（中国）有限公司，有效期至2019年6月6日。

3.波司登国际服饰（中国）有限公司未授权证明，证明波司登国际服饰（中国）有限公司未授权吴雪刚生产、销售有“波司登”的羽绒产品，查获的吴雪刚使用“波司登”商标的六种品种的被子属于侵权使用“波司登”商标的违法行为。

4.账本、销售单，证明2016年10月至12月25日，共销售假冒注册波司登商标的被子14条，其中销售给宗某4条，共计300元；

销售给衷海红5条，共计405元；

销售给万老板3条，共计200元；

销售给谭老板2条，共计155元。

5.宗某、衷海红购买的波司登被子照片，证明宗某，衷海红购买的波司登棉被情况，红色，白色被子上均有波司登标签。

6.莲塘四平电器出具的出库单，证明2016年11月15日，吴雪刚销售给莲塘四平电器10条波司登冬被，单价每条50元。

7.南昌市西湖区洪城大市场雪刚针织品批发部波司登家纺销售单，证明2016年2月5日，该批发部向丰城四平家电销售波司登四斤冬被25条、单价145元，总价3625元，销售波司登馨雅保暖被15条，每条275元、总价4125元。

南昌市西湖区洪城大市场琪皓条上用品批发部波司登家纺销售单，证实2016年12月10日，该批发部向丰城四平家电销售立体透气羽丝被5条，单价560元，总价2800元。

8.丰城市市场和质量监督管理局行政处罚决定书，现场笔录，照片，鉴定结论，检验委托书，协助调查函、苏州市常熟市工商局外商投资公司准予变更登记通知书，证明函，证实丰城四平家电从南昌市洪城大市场琪皓床上用品批发部，吴雪刚针织品批发部进购的作为赠品使用的波司登棉被，经波司登国际服饰（中国）有限公司鉴定，系侵权产品，丰城四平家电因此被行政处罚。

9.个体信息，证明南昌市西湖区洪城大市场琪皓床上用品批发部、南昌市西湖区洪城大市场雪刚针织品批发部的经营者均为吴雪刚。

10.南昌县市场和质量监督局、南昌县公安局经侦大队清点笔录、情况说明、照片、实施行政强制措施决定书、涉案清单，证明现场查获并扣押涉案“波司登”棉被512条，均有假冒波司登品牌吊牌，共11个型号，吊牌标价913260元；

标签11箱，“波司登”外包装纸箱61件，“波司登”外包装软纸箱1件。

11.证人吴某的证言，证明2016年12月5日14时许，其在衷氏实业有限公司，拍到了吴雪刚生产的假冒波司登被子，第二天就去南昌县市场和质量监督局举报了，南昌县市监局12月26日进行了查处。

12.现场照片，证明吴某2016年12月5日在吴雪刚生产假棉被的衷氏公司拍到的波司登棉被，棉被上有波司登商标标签。

13.证人周某的证言，证明2016年12月15日丰城市市场和质量监督管理局在丰城四平家电查获了一条作为赠品使用的“波司登”羽绒被。

丰城四平家电总共从南昌市西湖区洪城大市场琪皓床上用品批发部进了10550元的“波司登”被子。

14.证人严某的证言，证明2016年12月初，吴雪刚来丰城四平家电推销波司登棉被、放了两条波司登棉被给他们店做赠品，后来其又去吴雪刚洪城大市场的店里采购了波司登棉被。

当时吴雪刚洪城大市场的店里有好几种波司登品牌的棉被，都是全新的。

15.证人舒某的证言，证明2016年11月15日，吴雪刚到莲塘四平家电，向其推销波司登被子，后来其就留了10条波司登被子放到店里卖，金额500元。

16.证人宗某的证言，证明2016年国庆节其在吴雪刚处买了4条波司登棉被，总共花了300余元。

17.证人衷海红的证言，证明其去年国庆节在吴雪刚处买了5条波司登的棉被，总共花了400余元。

18.证人张某的证言，证明其于2016年10月到2017年1月在金沙一路的一个被褥厂做技术人员，帮厂里修理电脑平车机、梳棉机，还做点杂事。

刚开始吴雪刚是做自己博尚美的商标，后来开始生产假冒波司登商标的棉被。

其记得这些假冒波司登商标棉被的价格是每条60到90元之间，有6个型号。

成本价就是每条30-40元之间。

19.证人辛某的证言，证明吴雪刚没有采购过“波司登”的被子，自己的两家批发部没有销售“波司登”的棉被。

销售单和出库单上的印章是吴雪刚从店里用印章盖的。

20.被告人吴雪刚的供述。

供认其10月份开始生产波司登棉被，没有获得“波司登”商标的许可。

至2016年12月被查处，共销售了14条，销售价格为60-85元不等，被扣押的涉案假冒“波司登”棉被准确的数量应该是512条，两次现场清点自己都在场。

21.归案经过，证明2018年4月27日，吴雪刚主动向公安机关投案。

江西省南昌县人民法院认为，被告人吴雪刚未经注册商标持有人许可，在同一种商品上使用他人已注册的商标，非法经营数额70，384元，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

被告人吴雪刚案发后主动投案，归案后如实供述了自己的部分犯罪事实，可酌情从轻处罚。

为维护社会主义市场经济秩序，依据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，判决被告人吴雪刚犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五万元。

吴雪刚上诉提出，本案一审判决认定其犯假冒注册商标罪的事实认定不清、证据不足，销售到丰城四平家电的45条被子并不是其生产而是从外地购进的，不应作为犯罪数量进行计算。

且根据严宽相济的政策要求，其系初犯且有自首情节，依法应从轻处罚。

二审开庭审理中，辩护人向法庭提交以下证据：1.常熟市波司登床上用品有限公司授权代理证书（有效期2006年7月1日至2007年6月30日），证明南昌市新发被业有限公司吴雄苟曾经代理过“波司登”品牌产品。

2.户口簿一份，证明吴雄苟与吴雪刚系父子关系。

出庭检察员质证意见：第一份证据与本案没有关联性，该授权代理证书有效期距今已相隔10年，唯一代理商是吴雄苟，并不能证明吴雪刚销售给四平家电的45条棉被是其之前采购。

第二份证据与本案没有关联性。

本院二审法院审理查明的事实与一审判决相同。

一审法院据以认定本案事实的证据均经一审、二审庭审举证、质证，本院予以确认。

关于上诉人吴雪刚及其辩护人所提南昌市新发被业有限公司吴雄苟曾经代理过“波司登”品牌产品，而吴雄苟系吴雪刚父亲，且二人曾一起做生意，因此销售给丰城四平家电的45条被子并非吴雪刚生产的假冒注册商标的商品的上诉理由和辩护意见，经查，在案的2016年12月南昌市西湖区洪城大市场雪刚针织品批发部“波司登”家纺销售单、丰城市市场和质量监督管理局行政处罚相关证据，证人周某、严某的证言，个体信息，形成完整证据链条，足以证实2016年12月吴雪刚经营的雪刚针织品批发部、琪皓床上用品批发部共销售给丰城四平家电假冒“波司登”棉被共45条，销售所得共计10550元。

上诉人及其辩护人二审期间提交的授权代理证书有效期是2006年7月1日至2007年6月30日，与吴雪刚的上述销售行为相隔10年之久，且被授权单位南昌市新发被业有限公司亦与吴雪刚实际经营的商铺并非同一主体，因此，该证据与本案无关联，不影响对本案事实的认定，户口本与本案亦无关联，不予采信。

故对上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。

另上诉人吴雪刚具有自首情节，一审法院已经认定并据此予以了从轻处罚。

本院认为，上诉人吴雪刚未经注册商标持有权人许可，在同一种商品上使用他人已注册的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。

审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。