广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤06刑终488号原公诉机关佛山市南海区人民检察院。

上诉人（原审被告人）刘加喜，男，1987年6月15日出生于广东省普宁市，汉族，初中文化，户籍地普宁市。

因本案于2018年9月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。

现押于佛山市南海区看守所。

原审被告人邱晓瑜，女，1999年10月10日出生于广东省普宁市，汉族，中专文化，户籍地普宁市。

因本案于2018年9月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕，同年11月12日被取保候审。

佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人刘加喜、邱晓瑜犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年2月28日作出（2019）粤0605刑初93号刑事判决。

原审被告人刘加喜不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。

现已审理终结。

原审判决认定，2017年12月起，被告人刘加喜在互联网上注册网店后，在佛山市南海区里水镇某房1、某房2，雇佣被告人邱晓渝、连某某（另案处理）等人做客服，销售假冒“SWAROVSKI”、“Dior”等注册商标的手表、手镯等，谋取非法利益。

2018年9月11日，公安民警查获上述售假场所，当场查获假冒“SWAROVSKI”商标手表185个、假冒“Dior”商标手表760个、假冒第G892848号图形商标手镯140个等。

经鉴定，上述起获的假冒注册商标手表、手镯，共价值人民币59857200元（公诉机关指控为5987200元）。

另查明，商标注册号为第G857107号的“SWAROVSKI”商标的所有人为SWAROVSKIAKTIENGESELLSCHAFT，商标注册号为第G610601号的“Dior”商标的所有人为CHRISTIANDIORCOUTURE，上述商标核定使用商品范围包括第14类的手表、钟表及其零部件等；

商标注册号为第G892848号的“图形”商标的所有人为CARTIERINTERNATIONALAG，上述商标核定使用商品范围包括第14类的手镯等。

案发时上述商标均在注册有效期内。

经比对，被告人销售的商品上使用的标识与上述注册商标相同。

原判认定的上述事实有以下证据予以证实：商标注册证、鉴别报告、授权委托书等，被害单位代表彭某某的陈述，证人郭某某、刘某1、刘某2、刘某3的证言及辨认笔录，同案人连某某的供述及辨认笔录，被告人刘加喜、邱晓渝的供述、辩解及辨认笔录，公安机关出具的抓获被告人经过证明，搜查证、搜查笔录，扣押决定书、扣押清单，现场勘验笔录，被告人的户籍资料，佛山市价格认定书，视听资料等。

原判认为，被告人刘加喜、邱晓瑜销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

被告人刘加喜、邱晓瑜已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法比照既遂犯减轻处罚。

被告人刘加喜在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，其归案后能基本如实供述自己销售假冒注册商标的商品的罪行，虽然存在避重就轻、供述反复的情形，但能当庭认罪，酌情对其从轻处罚；

被告人邱晓瑜在共同犯罪中起次要作用，是从犯，其归案后能如实供述自己的罪行，依法对其减轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，作出如下判决：一、被告人刘加喜犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。

二、被告人邱晓瑜犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。

上诉人刘加喜上诉提出：1.我通过网络店铺销售假冒商品，我以及连某某、邱晓瑜均供述了销售价格，因此本案是能够查清实际销售价格的，不应以被侵权产品的市场中间价计算非法经营数额。

2.我销售的假冒手表没有达到以假乱真的地步，销售价格低，没有欺骗消费者，社会危害性比较小。

3.我因法律意识淡薄而触犯法律，认罪悔罪，是初犯、偶犯，犯罪时间短。

我的家庭情况特殊，父亲患有多种严重疾病，母亲有慢性精神病需要照顾，妻子是临近生产的孕妇，我本人也患有多种疾病。

一审判决量刑过重，请求二审法院依法从轻处罚并适用缓刑。

经审理查明，原审判决认定上诉人刘加喜、原审被告人邱晓瑜犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

关于上诉人刘加喜就本案非法经营数额所提上诉意见。

经查：1.刘加喜在侦查阶段的第一份讯问笔录中供述通过淘宝店销售假冒手表，但店铺是用朋友的身份证注册的，账号记不得了，侦查机关因此未能提取到刘加喜通过网络销售假冒手表的经营数额及销售情况。

2.刘加喜、邱晓瑜、连某某在侦查阶段虽然供述了假冒手表的销售价格，但三人的供述并不稳定，相互之间也并不一致。

刘加喜一直供述假冒手镯是搭配手表卖的，手镯的销售价格不能确定。

三人供述的销售价格也没有任何书证等客观证据予以印证。

综上，本案涉案侵权产品实际销售价格无法查清，一审依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定按照被侵权产品的市场中间价格计算非法经营数额并无不当。

上诉人刘加喜就本案非法经营数额所提上诉意见理据不足，不予采纳。

本院认为，上诉人刘加喜、原审被告人邱晓瑜销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

刘加喜、邱晓瑜已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法比照既遂犯减轻处罚。

上诉人刘加喜在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，刘加喜归案后基本如实供述自己销售假冒注册商标的商品的事实，依法对其从轻处罚；

原审被告人邱晓瑜在共同犯罪中起次要作用，是从犯，归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法对其减轻处罚。

关于上诉人刘加喜所提从轻处罚并适用缓刑的意见。

经查：1.本案的非法经营金额已达数额巨大，一审判决认定刘加喜、邱晓瑜为犯罪未遂，比照既遂犯对二人减轻处罚，并结合本案的实际情况，酌定了罚金数额。

原审判决对刘加喜所作量刑罚当其罪，并无不当。

2.本案的社会危害性并非较小，刘加喜的家庭及个人情况，不是法定的从轻处罚情节。

3.综合考虑上诉人刘加喜的犯罪事实、情节、认罪态度，刘加喜不符合适用缓刑的条件。

对上诉人刘加喜所提从轻处罚并适用缓刑的意见，不予采纳。

综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　　焦　艳审 判 员　　王　浩审 判 员　　刘景景二〇一九年五月二十四日法官助理　　周秋玲书 记 员　　李晶欣附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。