安徽省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖民终660号上诉人(一审原告)：上海华森葳教育用品有限公司,住所地上海市嘉定区马陆镇宝安公路****。
法定代表人：陈瑞文，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐富明，北京德恒（温州）律师事务所律师。
上诉人(一审被告):安徽徽艺坊朗迪家具木艺制造有限公司,住所,住所地安徽省合肥市肥东县众兴工业聚集区div>法定代表人：曹永春，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐朝云，该公司董事长。
一审第三人：合肥市包河区教育体育局，住所，住所地安徽省合肥市包河大道**div>负责人：蒋永，该局局长。
一审第三人：合肥市包河区政府采购中心，住所地安，住所地安徽省合肥市包河大道**v>法定代表人：蔡善俊，该中心主任。
以上两一审第三人共同的委托诉讼代理人：张明，安徽经合律师事务所律师。
以上两一审第三人共同的委托诉讼代理人：苏珊珊，安徽经合律师事务所律师。
上诉人上海华森葳教育用品有限公司（以下简称华森葳公司）因与上诉人安徽徽艺坊朗迪家具木艺制造有限公司（以下简称徽艺坊朗迪公司），一审第三人合肥市包河区教育体育局（以下简称包河区教体局）、一审第三人合肥市包河区政府采购中心（以下简称包河区政府采购中心）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2018）皖01民初1010号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。
上诉人华森葳公司的委托诉讼代理人徐富明，上诉人徽艺坊朗迪公司的委托诉讼代理人徐朝云，一审第三人包河区教体局、包河区政府采购中心共同的委托诉讼代理人张明、苏珊珊到庭参加了诉讼。
本案现已审理终结。
华森葳公司上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判支持华森葳公司一审诉讼请求。
二、本案一、二审案件受理费均由徽艺坊朗迪公司负担。
事实与理由：一审法院未支持华森葳公司的一审诉讼请求错误。
1.被控侵权产品己落入涉案专利的保护范围，构成侵权。
涉案专利的设计新颖独特，深受消费者的喜爱，对消费者选购产品影响较大。
徽艺坊朗迪公司是被控侵权产品的生产和销售商，不同于一般的销售商，对于确定赔偿额时应当明显高于销售商。
徽艺坊朗迪公司为制止侵权行为，支出了调查取证费、律师费及差旅费等费用，维权成本较高。
徽艺坊朗迪公司应赔偿华森葳公司经济损失及合理开支10万元。
2.徽艺坊朗迪公司是生产厂家，其当然会有生产侵权产品的模具、半成品及尚未销售的成品，徽艺坊朗迪公司应承担立即销毁生产侵权产品的模具、半成品及尚未销售的成品的民事责任。
3.《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条明确规定，侵犯他人知识产权的，原告有权要求被告消除影响。
徽艺坊朗迪公司侵害华森葳公司外观设计专利权，应承担消除不良影响的民事责任。
徽艺坊朗迪公司辩称：一、华森葳公司伪造证据，蓄意篡改政府招标文件，华森葳公司提交的《包河区政府网上竞价文件》与包河区政府采购中心提交的《包河区政府网上竞价文件》两份证据比对，可以看出华森葳公司提交的证据明显多出了“使用华森葳‘组合式毛毛虫沙发’图片，专利201130147622.4”字样。
二、华森葳公司与包河区政府采购中心违法在先，徽艺坊朗迪公司不存在侵权行为。
本案被控侵权产品系徽艺坊朗迪公司参与包河区政府采购中心于2017年10月18日举行的“太湖路幼儿园办公家具采购招标”时中标的商品。
《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十二条规定，招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人。
本案中，包河区政府采购中心将专利产品置于公开的政府招标文件之中，其违法行为是导致本案发生的根本原因。
三、华森葳公司与包河区太湖路幼儿园之间存在幕后勾结、恶意串通等违法行为，其诉讼目的并非通过诉讼获得赔偿，而是采用违法的手段，以达到排斥竞争的目的。
四、被控侵权产品系徽艺坊朗迪公司从温州邦尼熊文教用品有限公司采购，具备合法来源。
综上，请求驳回华森葳公司的上诉。
包河区教体局述称：包河区教体局与本案无关，华森葳公司一审未将其列为被告，二审未列为被上诉人。
包河区教体局不是被控侵权产品的采购人，并未参加涉案家具的采购活动，没有与华森葳公司勾结的可能。
涉案招标采购文件对知识产权侵权行为的责任承担有明确约定，采购人通过合法程序采购，并支付了合理的对价，即便构成侵权亦应由投标人承担。
包河区政府采购中心述称：意见同包河区教体局。
另称：包河区政府采购中心系采购机构，依法按程序履行职责，徽艺坊朗迪公司臆测包河区政府采购中心与华森葳公司幕后勾结、恶意串通，并不属实。
包河区政府采购中心仅是接受采购人委托代理采购服务，最终是由合同双方当事人签订合同。
招标文件中的图片均由采购人提供，涉案项目采购需求及网上竞价文件均由采购人审核确认，包河区政府采购中心仅根据采购人的委托对外进行发布。
综上，包河区政府采购中心与本案无关，对华森葳公司、徽艺坊朗迪公司均不承担法律责任。
徽艺坊朗迪公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回华森葳公司的全部诉讼请求；
二、确认华森葳公司私自篡改政府招标文件而伪造的证据无效；
三、本案一、二审案件受理费由华森葳公司负担。
事实与理由同前述答辩意见。
华森葳公司辩称：一、华森葳公司不存在篡改政府招投标文件的违法行为，涉案招投标文件已通过政府网站公开。
华森葳公司在证据上添加相关字样的原因是方便庭审质证不存在篡改招投标文件的事实。
二、华森葳公司与采购人之间不存在所谓幕后勾结的可能性，如果按照徽艺坊朗迪公司的逻辑，本案的中标人应系华森葳公司。
对于徽艺坊朗迪公司在没有证据支撑情况下的恶意诽谤行为，华森葳公司保留追究责任的权利。
综上，请求驳回徽艺坊朗迪公司的上诉。
包河区教体局、包河区政府采购中心述称：同对华森葳公司的上诉请求与理由所述意见。
华森葳公司向一审法院起诉请求：1．徽艺坊朗迪公司立即停止生产销售（包括许诺销售）侵害华森葳公司专利权产品的行为；
2.徽艺坊朗迪公司立即销毁生产侵权产品的模具、半成品及尚未销售的侵权成品；
3.徽艺坊朗迪公司在合肥市级报纸上刊登对华森葳公司的致歉声明，以消除侵权所造成的不良影响；
4.徽艺坊朗迪公司赔偿华森葳公司经济损失10万元并承担本案诉讼费用。
一审法院认定的事实：华森葳公司是一家经营范围为教育用品、玩具、游乐设施家具等销售、制造、技术开发等业务的有限责任公司。
2011年5月30日其向国家知识产权局申请名称为“沙发(组合式毛毛虫)”的外观设计专利，并于2011年10月19日获得授权，专利号为“ZL201130147622.4”，该项外观设计用途为用于休息的坐具，设计要点在于产品的形状设计，指定的图片为使用状态图，该专利目前在有效期内。
合肥市太湖路幼儿园系财政拨款、事业性收费事业单位，举办人为包河区教育体育局。
2017年10月，包河区政府采购中心受托对合肥市太湖路幼儿园办公家具采购进行网上公开招投标，集中采购机构为包河区政府采购中心，采购人为合肥市太湖路幼儿园，交易机构为包河区公共资源交易中心，项目编号为2017BHHJ0663。
涉案招投标网上竞价文件中载明“竞标人必须保证，采购人在中华人民共和国境内使用竞标货物、资料、技术、服务或任何一部分时，享有不受限制的无偿使用权，不会产生因第三方提出侵犯其专利权、商标权、或其他知识产权而引起的法律或经济纠纷。
如竞标人不拥有相应的知识产权，则在竞标报价中必须包括合法获取该知识产权的一切相关费用。
竞价文件中如果提供参考商标或品牌，仅作为说明并没有限制性。
竞标人在竞标中若选用替代商标或品牌，应优于或相当于参考商标或品牌。
否则竞价小组有权拒绝其报价。
”另采购需求中对“本说明中提出的技术方案仅为参考，如无明确限制，竞标人可以进行优化，提供满足用户实际需要的更优（或者性能实质上不低于的）技术方案或者设备配置，且此方案或配置须经评审小组审核认可。
后附需求清单序号‘43’，设备名称‘组合式毛毛虫沙发’，规格参数‘尺寸：L160XW38XH60CM，环保PVC耐磨皮+耐燃泡棉+木结构’，五人毛毛虫卡通造型沙发，沙发表面包覆环保PVC耐磨皮，皮革符合8P塑化剂和19大重金属要求，且不得检出富马酸二甲，每一个环节都细心保护儿童的安全，单位1组，并附有参考案例。
徽艺坊朗迪公司参与了涉案公开招投标并竞标成功，其与合肥市太湖路幼儿园签订了采购合同，向合肥市太湖路幼儿园提供了办公家具一批（含涉案被控侵权产品—组合式毛毛虫沙发），其中“组合式毛毛虫沙发”数量1组，单价1000元。
华森葳公司、徽艺坊朗迪公司、包河区教体局、包河区政府采购中心在庭审中均认可，涉案招投标公告中所载的需求清单中所附图仅作为招标所需物品的图例参考，不作为招投标物品所需系数参考的唯一标准，招标人允许中标人在中标后进行优化升级的设计修改。
华森葳公司当庭认可其参与了涉案招投标活动，但庭后递交书面回复称：华森葳公司没有参与涉案招投标，系华森葳公司授权的经销商参与了涉案招投标活动。
华森葳公司未对上述观点提供补充证据。
一审法院认为，华森葳公司是涉案“沙发(组合式毛毛虫)”的权利人，其依法缴纳了专利年费，涉案专利是一项有效专利，应受法律保护。
华森葳公司主张徽艺坊朗迪公司生产、销售了被控侵权产品，依据现有证据，无法认定徽艺坊朗迪公司生产被控侵权产品，但各方当事人对徽艺坊朗迪公司销售被控侵权产品这一事实无争议，则本案争议焦点为：一、被控侵权产品是否侵犯了华森葳公司的专利权。
二、徽艺坊朗迪公司的合法来源抗辩是否成立。
三、徽艺坊朗迪公司是否应承担侵权责任及侵权责任的赔偿数额。
关于争议焦点一。
《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
第五十九条第二款规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。
法院在认定外观设计是否相同或者近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。
本案被控侵权产品与涉案专利产品均系幼儿家具，属同类产品。
经当庭对比，被控侵权产品与涉案专利权关于触角的设计及沙发凳脚组件的细微区别，以一般消费者的认知能力判断并不构成明显差异，被控侵权产品与华森葳公司涉案授权外观设计在整体视觉效果上近似，则被控侵权产品落入涉案专利的保护范围，徽艺坊朗迪公司销售被控侵权产品构成侵权。
关于争议焦点二。
徽艺坊朗迪公司辩称被控侵权产品采购自第三方，虽举出相应购物清单，但依据证据规则分析和对其证明目的不予采信，故徽艺坊朗迪公司关于合法来源的抗辩不能成立。
关于争议焦点三。
本案徽艺坊朗迪公司销售被控侵权产品的行为构成侵权且其合法来源抗辩未能成立，其应立即停止销售侵犯华森葳公司专利权产品并承担赔偿责任；
因华森葳公司未能举证证明其因侵权行为遭受的实际损失或徽艺坊朗迪公司因侵权行为而获得的利益，亦未证明该专利的许可使用费，依照《中华人民共和国专利法》六十五条第二款的规定，酌定徽艺坊朗迪公司赔偿华森葳公司经济损失及合理开支10000元；
另经各方确认，本案在勘验现场仅发现有一组涉案被控侵权物品，因华森葳公司未能举证证明徽艺坊朗迪公司有生产被控侵权产品、存有被控侵权产品的模具、半成品及尚未销售的侵权成品等事实，亦未能举证证明华森葳公司名誉因涉案侵权行为遭受了不良影响，故对其要求徽艺坊朗迪公司销毁侵权产品的模具、半成品及尚未销售的侵权成品、在合肥市级报纸上刊登对华森葳公司致歉声明的诉讼请求不予支持。
综上，该院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、徽艺坊朗迪公司于判决生效之日起立即停止销售侵犯华森葳公司ZL201130147622.4沙发(组合式毛毛虫)外观设计专利权的产品；
二、徽艺坊朗迪公司于判决生效之日起十五日内赔偿华森葳公司经济损失及合理开支合计10000元；
三、驳回华森葳公司的其他诉讼请求。
案件受理费2300元，由华森葳公司负担1000元，徽艺坊朗迪公司负担1300元。
双方当事人二审中均未提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、徽艺坊朗迪公司销售的被控侵权产品是否落入华森葳公司涉案外观设计专利权；
二、徽艺坊朗迪公司主张被控侵权产品具有合法来源的抗辩能否成立；
三、如侵权成立，徽艺坊朗迪公司应如何承担民事责任。
关于争议焦点一。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。
”本案中，华森葳公司主张最能体现其设计要点的是涉案外观设计专利使用状态图。
将被控侵权产品与涉案专利使用图相比，各方当事人均认可套件1主视图除触角外，其他部位无差异；
每个组件下部底脚形状不同。
以一般消费者施以普通注意力，不容易注意到被控侵权产品与涉案外观设计的上述差异，二者在整体视觉效果上基本无差异,故被诉侵权设计落入了涉案外观设计专利权的保护范围。
关于争议焦点二。
《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。
本案中，徽艺坊朗迪公司主张被控侵权产品系购自温州邦尼熊文教用品有限公司，并提交了其向叶乐春账户转款2980元的付款凭证。
对此，本院认为，该证据仅能证明其向叶乐春账户转款2980元，叶乐春与温州邦尼熊文教用品公司的关系、该款项性质是否为购买被控侵权产品均不能确定，故徽艺坊朗迪公司的举证不足以证明被控侵权产品系购自温州邦尼熊文教用品有限公司。
徽艺坊朗迪公司主张被控侵权产品具有合法来源的抗辩不能成立。
关于争议焦点三。
徽艺坊朗迪公司生产销售被控侵权产品的行为侵害华森葳公司外观设计专利权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
关于赔偿损失的数额，因华森葳公司未能举证证明其因侵权行为遭受的实际损失或徽艺坊朗迪公司因侵权行为而获得的利益，亦未证明该专利的许可使用费，一审法院依照《中华人民共和国专利法》六十五条第二款的规定，酌定徽艺坊朗迪公司赔偿华森葳公司经济损失及合理开支10000元，并无不当。
华森葳公司上诉主张本案赔偿数额过低，根据一审法院查明的事实，徽艺坊朗迪公司销售被控侵权产品仅有一套，售价为1000元，华森葳公司亦未就其为制止侵权所支付的合理费用进行充分举证，故对其此节上诉理由不予采信；
关于华森葳公司请求销毁生产被控侵权产品的模具、半成品及尚未销售的侵权成品的诉讼主张，因华森葳公司未能举证证明徽艺坊朗迪公司存在生产被控侵权产品的模具、半成品及尚未销售的成品，故对其该项诉请不予支持；
关于华森葳公司请求徽艺坊朗迪公司在合肥市级报纸上刊登致歉声明的诉讼请求，因华森葳公司未能举证证明被控侵权行为给其造成了不良影响，故对该项诉请不予支持。
关于徽艺坊朗迪公司主张其销售的被控侵权产品外观样式系招标文件指定，其不应承担侵权责任的抗辩理由。
经查，涉案招投标网上竞价文件中已经载明“竞标人必须保证，采购人在中华人民共和国境内使用竞标货物、资料、技术、服务或任何一部分时，享有不受限制的无偿使用权，不会产生因第三方提出侵犯其专利权、商标权、或其他知识产权而引起的法律或经济纠纷。
如竞标人不拥有相应的知识产权，则在竞标报价中必须包括合法获取该知识产权的一切相关费用。
竞价文件中如果提供参考商标或品牌，仅作为说明并没有限制性。
竞标人在竞标中若选用替代商标或品牌，应优于或相当于参考商标或品牌。
否则竞价小组有权拒绝其报价。
”另采购需求中对“本说明中提出的技术方案仅为参考，如无明确限制，竞标人可以进行优化，提供满足用户实际需要的更优（或者性能实质上不低于的）技术方案或者设备配置，且此方案或配置须经评审小组审核认可。
”故涉案招标文件虽然给出了毛毛虫组合式沙发的图样示例，但并未限定投标人必须按照该样式进行制作，徽艺坊朗迪公司作为投标人应当保证其参与竞标的产品具有完全的知识产权。
故徽艺坊朗迪公司的此节抗辩理由不能成立。
徽艺坊朗迪公司上诉主张华森葳公司伪造证据，蓄意篡改政府招标文件。
经查，华森葳公司提交的《包河区政府网上竞价文件》与包河区政府采购中心提交《包河区政府网上竞价文件》内容一致，其为便于一审法院比对，对文件中附涉嫌侵权的图片进行了标示，并非恶意篡改政府招标文件。
徽艺坊朗迪公司的上述主张没有事实依据，不予采信。
综上，华森葳公司、徽艺坊朗迪公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上海华森葳教育用品有限公司负担2250元，安徽徽艺坊朗迪家具木艺制造有限公司负担50元。
本判决为终审判决。