广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤民终470号上诉人（原审被告）：广州市旭雯塑料制品有限公司，住所地为广东省广州市白云区人和镇鸦湖村鸦湖街****。

法定代表人：洪玉华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘兴彬，北京观韬中茂（广州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：张小芳，女，1983年2月19日出生，汉族，住广东省龙川县。

委托诉讼代理人：梁雪琴，广东聚英华律师事务所律师。

上诉人广州市旭雯塑料制品有限公司（以下简称旭雯公司）因与被上诉人张小芳侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2018)粤73民初1981号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年3月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

旭雯公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、第二项；

2.判令驳回张小芳全部诉讼请求；

3.判令由张小芳承担一、二审诉讼费用。

具体理由如下：一、一审法院认定设计特征有误，在进行专利侵权比对之前未明确涉案专利的保护范围。

被诉侵权设计不落入涉案专利的保护范围。

涉案专利相比于现有设计，其创新性设计特征在于：所述圆形侧盖顶面上设有表示开关方向的凸起标识花纹；

所述圆柱形侧盖底面设有“花朵型”环形凸沿；

所述半球形顶盖上设有凸起的卡通鸭嘴和卡通鸭眼，呈现出卡通小鸭子的形象。

上述创新性设计特征对于产品的整体视觉效果能产生更为显著的影响。

被诉侵权产品未采用该三项设计特征，而是使用了涉案专利中的现有设计特征，故其与涉案专利的外观不构成近似。

二、一审法院确定的赔偿数额过高。

一审法院在确定赔偿数额的时候，未考虑以下因素：涉案专利为外观设计专利；

涉案专利2017年才获得授权，侵权时间短暂；

被诉侵权产品单价才4元，总共成交2977，销售额也不过1万元；

旭雯公司没有侵权恶意。

张小芳答辩称，被诉侵权设计不属于现有设计。

旭雯公司将设计特征割裂比对的方法错误，被诉侵权设计落入专利保护范围。

一审法院综合考虑各项因素确定赔偿数额，所酌定的8万元赔偿与旭雯公司的侵权情节相符。

故而，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

张小芳向一审法院起诉，请求判令旭雯公司：1.立即停止生产、销售和许诺销售侵害专利号为ＺＬ20163053××××.5外观设计专利权的产品行为，立即销毁与侵权行为有关的库存产品及相关的宣传资料；

2.赔偿张小芳经济损失15万元（含张小芳为本案诉讼支付的公证费、购买产品费用及律师服务费等合理费用）；

3.负担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：张小芳是名称为“奶粉格（侧开小鸭盖子）”、专利号为ＺＬ20163053××××.5的外观设计专利（下称涉案专利）的专利权人，专利申请日为2016年10月27日，授权公告日为2017年1月11日，现处于授权状态。

专利证书的简要说明记载专利产品用于盛装奶粉等食品，设计要点是产品的形状、图案及其结合（见附图1）。

张小芳提供了国家知识产权局于2017年10月12日完成的专利评价报告，报告检索了涉案专利申请日前反映与涉案专利部分设计特征有关的现有设计文件若干，初步结论为涉案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

从报告中的现有设计图片显示，该类产品多为圆柱形分层设计。

2018年5月16日，张小芳向广东省广州市广州公证处申请证据保全。

张小芳的代理人在公证人员的监督下使用公证处电脑登录阿里巴巴网站搜索“广州市旭雯塑料制品有限公司”并进入该店铺页面，点击进入一款名称为“淘宝爆款婴儿便携侧开奶粉盒母婴用品便携式三层奶粉盒批发”的商品页面，页面显示该商品成交2977，评价2，有库存。

代理人支付48元（含运费8元）购得同款不同颜色的10个产品。

点击查看店铺工商注册信息显示企业名称为“广州市旭雯塑料制品有限公司”。

2018年5月21日，张小芳的委托代理人与公证人员收取了前述商品。

公证人员将被诉侵权产品拍照后封存，交回代理人保存。

公证机关出具（2018）粤广广州第077286号公证书。

张小芳当庭出示经公证机关封存的产品。

经拆封，封存产品为奶粉盒，张小芳指示该奶粉盒为被诉侵权产品（被诉侵权设计见本判决书附图2）。

经当庭比对，张小芳认为被诉侵权设计与涉案专利设计构成近似。

旭雯公司经比对认为，从设计理念看，奶粉盒的使用者是成人，起到分餐装奶粉以及方便外带即可，因此被诉侵权的奶粉盒是采用了传统的圆形设计，而涉案专利最明显的特征是顶盖有鸭子形状的设计，具体地，被诉侵权设计与涉案专利的主要区别点在于：1.涉案专利在半球形盖子上有鸭子的一个嘴巴、两个眼睛，被诉侵权设计没有相应设计；

2.涉案专利分层外凸的圆柱形开口使用的盖子为花朵形，被诉侵权设计相应位置的盖子为普通的圆形。

另查明，旭雯公司是成立于2016年9月18日的有限责任公司（自然人独资），经营范围包括塑料包装箱及容器制造等，注册资本为30万元。

旭雯公司的代理人孙雯于2017年1月22日向国家知识产权局申请了名为“便携式奶粉格”的外观设计专利，于2017年6月30日获得授权。

旭雯公司提交证据11中的交易订单，拟证明被诉侵权产品使用的是现有设计。

经当庭组织当事人登陆互联网查看可知，旭雯公司代理人于2016年7月10日在天猫网络销售平台上的“pupu蓝色企鹅旗舰店”购买一个“蓝色企鹅奶粉盒便携储存婴儿宝宝外出用品罐奶粉格分装盒子大容量”产品，商品总价为35元，并形成一张交易图片，但图片无法进一步放大显示（下称对比设计，见本判决书附图3）。

经对比，旭雯公司认为两者的主要区别在于奶粉盒的层数不一样，对比设计是4层，而被诉侵权设计为3层，但层数是可以随意增减的。

张小芳经对比认为，订单所显示的图片太小，且只有单一视图，无法反映相关奶粉盒的外观特征，从现有图片看，被诉侵权设计与对比设计存在以下不同：1.顶盖的高度和弧度不一样；

2.对比设计有两格是透明的，被诉侵权设计均是不透明的；

3.对比设计的格子上有图案，被诉侵权设计上没有图案。

一审法院认为，涉案专利目前处于有效状态，张小芳是涉案专利的专利权人，其合法权利受法律保护。

除法律规定外，他人未经权利人许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其专利产品。

旭雯公司认可有制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，一审法院结合公证取证过程以及旭雯公司的经营范围等事实，确认旭雯公司实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

综合当事人的诉辩意见，本案争议是：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

2.被诉侵权产品实施的是否现有设计；

3.旭雯公司的民事责任应当如何认定。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围的问题本案被诉侵权产品与涉案专利产品均属奶粉盒，为同类产品，可以进行外观是否相同或近似的对比。

涉案专利整体为三层圆柱体的奶粉盒，顶部均为半球形，顶部中间有一个提梁，每层奶粉格有环绕圆柱体的环形凸起隔开，每层奶粉格正面均有一个外凸的圆柱形开口。

被诉侵权设计与涉案专利整体形状基本相同，主要区别点在于：1.涉案专利设计在半球形盖子上有类鸭子的一个嘴巴、两个眼睛，被诉侵权设计没有相应设计内容；

2.涉案专利每层奶粉格外凸的圆柱形开口使用的盖子为花朵形，被诉侵权设计的相应部分的盖子设计为圆形。

一审法院认为，在涉案专利申请日前同类产品的现有设计，大部分为圆形柱并分层的设计，但盖子以及分层奶粉格的开口等部分设计差异较大，因此，可以认为该部分有较大的设计空间。

被诉侵权设计与涉案专利的前述不同点，属于位于局部位置，且设计面积占整体面积不大，在该部分内容有较大设计空间的情况下，以一般消费者的认知整体观察综合判断，被诉侵权设计与涉案专利整体基本形状及各部分的设计内容基本相同，前述的不同点对整体视觉效果不产生显著的影响。

一审法院认定，两者外观构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十五条规定，人民法院受理的侵犯专利权纠纷案件，涉及权利冲突的，应当保护在先依法享有权利的当事人的合法权益。

旭雯公司主张就被诉侵权设计亦取得了外观设计专利，但该专利的申请日、授权日均晚于涉案专利的申请日，在被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围的情况下，无论被诉侵权产品实施的是否是该专利，都构成对涉案专利权的侵害。

二、关于被诉侵权产品实施的是否现有设计的问题旭雯公司提交了网络交易订单抗辩被诉侵权产品实施的是现有设计。

经查看，相关网络订单生成于2016年7月10日，早于涉案专利的申请日，相关交易产品的图片可以作为现有设计抗辩的对比文件。

经对比，一审法院认为，现有设计图片清晰度不高，只显示后视图一个角度，无法反映全部的外观特征，从现有设计图片上无法观察到是否包含了与被诉侵权设计每层奶粉格正面均有一个外凸的圆柱形开口的设计特征。

旭雯公司提出的现有设计抗辩依据不足，一审法院不予支持。

三、关于旭雯公司的民事责任应当如何认定的问题旭雯公司未经专利权人许可，为生产经营目的制造、销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的产品，侵害了张小芳的涉案外观设计专利权。

旭雯公司应当停止制造、销售、许诺销售侵权产品行为，并承担相应的赔偿责任。

从旭雯公司的网店销售页面看，旭雯公司有库存侵权产品，应当予以销毁。

旭雯公司通过网络销售侵权产品并有产品宣传说明，应一并销毁相应的宣传内容。

对于损害赔偿问题，张小芳没有提供其因侵权所受损失的充分证据，也没有提供旭雯公司因侵权而获利的证据，以及没有提供涉案专利许可费的证据，一审法院综合考虑：本案被侵害的是外观设计专利权；

旭雯公司实施了制造、销售、许诺销售侵权产品的行为，且在网络上销售，影响范围较广；

参考侵权产品的销售价格；

张小芳为制止侵权行为进行了公证取证，另有委托代理人参与诉讼，应支持其合理数额的开支；

确定旭雯公司赔偿张小芳经济损失及合理维权费用共计8万元。

对张小芳主张超出的相应赔偿金额，一审法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、旭雯公司应于判决发生法律效力之日，立即停止制造、销售、许诺销售侵害张小芳专利名称为“奶粉格（侧开小鸭盖子）”、专利号为ＺＬ20163053××××.5的外观设计专利权产品的行为，销毁库存侵权产品和相关宣传资料；

二、旭雯公司应于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿张小芳经济损失及合理维权费用共计8万元；

三、驳回张小芳的其他诉讼请求。

本案一审受理费3300元，由张小芳负担500元，旭雯公司负担2800元。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审中，旭雯公司围绕上诉请求，向本院提交以下证据：1.CN303039566S号“奶粉盒（熊）”外观设计专利授权文件打印件；

2.CN303039567S号“奶粉盒（虫）”外观设计专利授权文件打印件；

3.303812917S号“奶粉盒（青蛙）”外观设计专利授权文件打印件；

4.CN303899021S号“便携式奶粉格”外观设计专利授权文件打印件。

以上四份证据拟证明涉案专利的特征1“三层圆筒形带突出外延奶粉格，在所属奶粉格上设有半球形盖”以及特征2“半球形盖上设有椭圆形提手”不仅为现有设计特征，而且是本领域的惯常设计。

5.CN2772970Y“侧开式奶粉盒的改进构造”实用新型专利授权文件打印件；

6.CN201002773Y“侧开式奶粉盒”实用新型专利授权文件打印件；

7.CN204977236U“一种奶粉格”实用新型专利授权文件打印件。

该三份证据拟证明涉案专利的特征3“在每层奶粉格侧面设有圆柱形突出侧开口”与特征4“在所述凸出侧开口上设有与之相适配的圆柱形侧盖”不仅为现有设计特征，而且是本领域的惯常设计。

8.奶粉盒设计稿，其上载有若干奶粉格设计图，并注明“此设计稿为台湾雪弘实业股份有限公司设计部2015/09/10奶粉盒设计稿”与“蔡尚融”签章。

该证据拟印证上述证据1-7所述的事实。

张小芳对上述证据的质证意见为：对证据1-7的真实性与合法性确认，关联性不确认；

对证据8的真实性、关联性与合法性均不确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

张小芳系名称为“奶粉格（侧开小鸭盖子）”、专利号为ＺＬ20163053××××.5外观设计专利的权利人。

该专利现处于有效状态，依法应受法律保护，张小芳有权提起本案诉讼。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

2.一审法院确定的赔偿数额是否适当。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围的问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

本案中，涉案专利授权文件记载了立体图、主视图、后视图、左视图、右视图、仰视图、俯视图等七幅视图。

简要说明载明，本外观设计的设计要点在于产品的形状、图案以及其结合。

因此，涉案专利的保护范围应当以上述七幅图片所表示的产品外观设计为准。

即：由该七幅图片所表示的产品的形状、图案及其结合共同限定涉案专利的保护范围。

旭雯公司关于一审法院对涉案专利保护范围认定有误的上诉理由与事实不符，本院予以驳回。

被诉侵权产品与涉案专利产品均为奶粉格，属于同类产品。

将被诉侵权设计与涉案外观设计专利相比较，两者的相同之处为：1.整体形状。

两者均由三层圆柱体奶粉格与一层半球形奶粉盖组成；

三层圆柱体奶粉格的侧面均在类似位置设有一凸出的圆柱形开口；

顶部奶粉盖中间均设有一个椭圆形提梁。

2.各组成部分的形状、空间布局、所占比例。

两者均为三层圆柱体奶粉格位于下部，半球形奶粉盖位于顶部；

三层奶粉格的高度基本相同；

每层奶粉格均由环绕圆柱体的环形凸起隔开；

奶粉盖与奶粉格的高度比基本相同。

两者的主要区别点在于：1.涉案专利设计在半球形盖子上有类鸭子的一个嘴巴、两个眼睛，被诉侵权设计没有相应设计内容；

2.涉案专利每层奶粉格外凸的圆柱形开口使用的盖子为花朵形，被诉侵权设计的相应部分的盖子设计为圆形。

经比较，被诉侵权设计与涉案专利除奶粉盖与奶粉格的开口盖存在图案差异之外，两者的整体形状与各组成部分的形状、布局、比例甚至各组成部分衔接处的设计等均基本相同。

奶粉盖与奶粉格开口盖的图案，相对于整个奶粉盒产品外观而言，仅为局部和细微的设计。

因此，以一般消费者的知识水平和认知能力综合判断，被诉侵权设计的整体视觉效果与涉案专利构成近似。

旭雯公司上诉称，上述被诉侵权设计与涉案专利相同的设计特征，均属于同类产品在涉案专利申请日之前已经采用的设计特征，而被诉侵权设计未采用涉案专利区别于现有技术的技术特征，故其不落入涉案专利权的保护范围。

对此本院认为，经核实，旭雯公司向本院所提交的七份专利文献所记载“奶粉盒（熊）”、“奶粉盒（虫）”、“奶粉盒（青蛙）”、“便携式奶粉格”、“侧开式奶粉盒的改进构造”、“侧开式奶粉盒”、“一种奶粉格”的专利公开日分别为2014年12月17日、2014年12月17日、2016年8月24日、2016年10月26日、2006年4月19日、2008年1月9日、2016年1月20日，故该七份专利文献所记载的产品外观设计均为本案专利的现有设计。

从上述现有设计来看，由若干层高度相等的圆柱形奶粉格与半球形奶粉盖组成奶粉盒并在半球形奶粉盖上设置一椭圆形提梁，以及在奶粉格侧面设置外凸的圆柱形开口，确为同类产品在涉案专利申请之前已经使用的设计特征。

授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常情形下对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

但是，这不意味着涉案专利与现有设计相同的设计特征对整体视觉效果不产生影响，更不能将此绝对化为：凡是不具备涉案专利区别于现有设计的设计特征的被诉侵权设计，均不落入涉案专利权的保护范围。

况且，就本案而言，旭雯公司所主张的“现有设计特征”，并不是将涉案专利与同一项现有设计相比较，而是通过将涉案专利与不同的现有设计相比较得出的结论。

如前所述，从产品的整体视觉效果而言，被诉侵权设计与涉案专利不存在实质性差异。

综上，旭雯公司关于被诉侵权设计不落入涉案专利权保护范围的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。

二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。

旭雯公司未经许可，制造、许诺销售、销售侵害涉案外观设计专利权的产品，构成侵权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”在张小芳无法证明其因被侵权所遭受的实际损失，也无法证明旭雯公司因侵权所获得的利益，亦无许可使用费可以参考的情况下，法院可以在一万元以上一百万元以下酌定旭雯公司的赔偿数额。

为确定赔偿数额，一审法院考虑到：本案被侵害的是外观设计专利权；

旭雯公司实施了制造、销售、许诺销售侵权产品的行为，且在网络上销售，影响范围较广；

参考侵权产品的销售价格；

张小芳为制止侵权行为进行了公证取证，另有委托代理人参与诉讼，应支持其合理数额的开支等因素，酌定旭雯公司赔偿张小芳经济损失及合理维权支出共计8万元。

旭雯公司认为该赔偿数额过高，但并未提交充分证据加以证明，故本院对其该项上诉理由不予支持。

综上所述，旭雯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由上诉人广州市旭雯塑料制品有限公司负担。

本判决为终审判决。