文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏民终1188号上诉人（原审被告）：常熟市服装城金乾静服装经营部，经营地址江苏省常熟市常熟服装城时装中心1-798号店面。

经营者：金乾静，男，1967年3月21日出生，汉族，住浙江省瑞安市。

委托诉讼代理人：曹荣国，江苏瀛元律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宏联国际贸易有限公司，住所地香港特别行政区九龙尖沙咀科学馆道9号新东海商业中心13楼1303室。

法定代表人：郑波，该公司董事。

委托诉讼代理人：徐时标，浙江润杭律师事务所律师。

上诉人常熟市服装城金乾静服装经营部（以下简称金乾静经营部）因与被上诉人宏联国际贸易有限公司（以下简称宏联公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2017）苏05民初1018号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

金乾静经营部上诉请求：撤销一审判决，驳回宏联公司的全部诉讼请求。

事实和理由：1.金乾静经营部的行为非商标性使用，并不具有识别商品来源的作用，不至于造成公众的混淆。

涉案商标在所在地区也不具有显著性和知名度，金乾静经营部不具有攀附涉案注册商标的故意。

2.金乾静经营部没有侵权的主观故意，且涉案被控侵权产品具有合法来源，不应当承担赔偿责任。

3.一审判决确定的赔偿数额过高。

宏联公司提交书面答辩意见称：1.金乾静经营部的行为属于将商标用于商品、商品包装上，用以识别商品来源，应当认定为商标性使用。

2.金乾静经营部无法提供明确的生产者，合法来源抗辩不能成立。

3.金乾静经营部对销售的商品需尽到合理的审查义务，其销售的商品明显低于正常的销售价格，具有明显的侵权故意。

宏联公司向一审法院起诉请求：1.金乾静经营部立即停止销售侵害宏联公司涉案商标权的产品；

2.金乾静经营部在姑苏晚报上刊登声明以消除影响；

3.金乾静经营部赔偿宏联公司经济损失及维权合理开支共计10万元；

4.金乾静经营部承担本案一审案件诉讼费。

一审法院认定事实：2013年5月14日，保罗费兰克实业有限公司（以下简称保罗公司）经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局核准注册第7196334号“”的图文组合商标，核定使用商品为第25类服装、童装、游泳衣、防水服、化装舞会上穿的服装、鞋、帽、手套（服装）、围巾、袜、皮带（服饰用）、浴帽、领带、足球鞋、婴儿全套衣等商品，有效期至2023年5月13日止。

2016年8月23日，保罗公司出具授权书一份，声明其系PaulFrank品牌知识产权的拥有者，同时书面确认宏联公司系其在中国大陆、澳门以及香港地区所有产品的独占被许可方，有效期自2015年1月1日至2030年2月28日，附件包含案涉的第7196334号注册商标。

2013年5月14日，保罗公司经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局核准注册第7196334号“”的图文组合商标，核定使用商品为第25类服装、童装、游泳衣、防水服、化装舞会上穿的服装、鞋、帽、手套（服装）、围巾、袜、皮带（服饰用）、浴帽、领带、足球鞋、婴儿全套衣等商品，有效期至2023年5月13日止。

2016年8月23日，保罗公司出具授权书一份，声明其系PaulFrank品牌知识产权的拥有者，同时书面确认宏联公司系其在中国大陆、澳门以及香港地区所有产品的独占被许可方，有效期自2015年1月1日至2030年2月28日，附件包含案涉的第7196334号注册商标。

2017年5月15日，范国雷向河北省石家庄市太行公证处申请证据保全公证。

2017年5月20日，范国雷、公证员党某,4和公证人员赵某,4共同来到江苏省常熟市招商东路与新莲路交口南行约300米道路西侧的一处入口标识有“中国童装中心”的建筑门外。

14时45分左右，在党某,4和赵某,4监督下，范国雷进入该建筑内一层一处入口处标识有“明鑫童装”及“1-798”的店铺，在该店铺内，范国雷购买了物品共计24件并付款，取得购物小票原件二份。

14时53分左右，上述购买货物过程完毕，范国雷离开该店铺，并将购买的全部物品及相关购物小票原件等均交与党某,4保管。

赵某,4在上述购买过程中拍照取得数码图片文件2个。

2017年5月20日21时50分左右，在江苏省常熟市招商北路与招商东路交口东北角的格林豪泰酒店1916室，在党某,4和赵某,4监督下，范国雷从党某,4处取得前述交与党某,4保管的所购买全部物品，使用太行公证处提供的数码照相机及存储卡对相关物品进行拍照，取得数码照片文件7个。

随后，范国雷将上述所购买的全部物品进行包装，包装完毕后由党某,4在包装外加贴封条，由范国雷、党某,4和赵某,4共同在封条上签字确认。

以上述方式对所购物品进行封存后，范国雷对加贴封条后的包装进行拍照，取得数码图片文件2个。

至23时55分左右，上述查验及封存过程完毕。

上述包装完毕并经党某,4封存的物品交由范国雷自行保管。

返回太行公证处后，党某,4将上述购买货物过程中赵某,4拍照所取得的数码图片文件和上述查验及封存货物过程中范国雷拍照所取得的数码图片文件刻录至太行公证处提供的空白光盘，所得刻录光盘由太行公证处保管。

随后党某,4将上述数码图片文件进行打印，取得纸质文件一式二份，每份十一页（见公证书附页1至附页11），将党某,4保管的相关购物小票原件进行复印，取得复印件一式二份，每份一页（见公证书手工标注附页12），随后将相关购物小票原件封存并交由范国雷自行保管。

赵某,4记录保全过程所制作的《工作记录》原件由范国雷、赵某,4和党某,4共同签字确认后留存于太行公证处。

河北省石家庄市太行公证处为此出具了（2017）冀石太证经字第1393号公证书。

经当庭拆封公证封存实物，内有24件童装产品，分别为10件背心、12件短裤、1件红色裤子、1件蓝色裤子，其中红色裤子及4件短裤无猴头图案，8件短裤的塑料包装上有“舒柔安童”字样、短裤周面布满猴头图案，12件背心的胸口、领标及标签均有猴头图案，蓝色裤子有“健仔王子”吊牌、裤子周面布满猴头图案，前述猴头图案与涉案商标的大嘴猴图形仅在猴嘴外部轮廓稍有差异，整体上构成近似。

另查明，金乾静经营部系个体工商户，注册资金数额9万元，经营项目为服装批零兼营。

一审法院认为，宏联公司经保罗公司授权享有涉案第7196334号注册商标在中国大陆的独占性许可使用权，其作为独占被许可人的商标权利依法受法律保护。

本案中，被控侵权产品上使用的猴头图案起到识别商品来源的作用，构成商标性使用。

被控侵权产品上使用的猴头图案与涉案第7196334号注册商标中大嘴猴图形仅在猴嘴外部轮廓稍有差异，其余构成部分一致，两者构成近似。

因此，在被控侵权产品上使用猴头图案，属于在相同商品上使用与涉案商标近似的标识，构成对涉案注册商标专用权的侵害。

金乾静经营部销售被控侵权产品而未提供正规进货渠道，应认定为实施销售侵犯涉案注册商标专用权商品的行为，就该侵权行为应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

诉讼中金乾静经营部辩称其仅是销售者，被控侵权产品系其从别人处进货，但并未提交任何有关被控侵权产品的进货单据，金乾静经营部的辩解意见无事实依据，不予采纳。

关于赔偿金额，宏联公司因侵权遭受的损失、金乾静经营部的侵权获利及涉案商标许可使用费均难以确定，现宏联公司明确主张法定赔偿，一审法院将根据涉案商标的知名度、侵权行为的性质以及宏联公司的维权合理开支等因素酌情确定。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（三）项、第六十三条，《最高人民法院》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、金乾静经营部立即停止涉案侵害第7196334号注册商标专用权的行为；

二、金乾静经营部于判决生效后十日内赔偿宏联公司经济损失及维权合理开支共计25000元；

三、驳回宏联公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由金乾静经营部负担。

本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。

一审判决认定事实正确，本院予以确认。

本案二审争议的焦点是：1.金乾静经营部销售被控侵权产品的行为是否侵害了宏联公司涉案注册商标专用权；

2.金乾静经营部提出的合法来源抗辩是否成立；

3.一审判决确定的赔偿额是否适当。

本院认为:一、金乾静经营部销售被控侵权产品的行为侵害了宏联公司涉案注册商标专用权涉案第7196334号“”经过权利人长期的使用和推广，在中国大陆服装生产、销售等相关领域已具有一定的显著性和知名度。

宏联公司经保罗公司授权享有上述涉案商标在中国大陆的独占许可使用权，其作为独占被许可人的商标权利依法受法律保护。

他人未经许可，不得在同一种或者类似商品上使用与涉案注册商标相同或者近似的商标。

本案中，被诉侵权的产品在其显著位置标注与涉案注册商标近似的大嘴猴图案图形，具有识别商品来源的作用，属于商标性使用，容易使相关公众误认为被控侵权产品与涉案注册商标所标示的商品来自于同一市场主体，或者误认为被控侵权产品的提供者与涉案注册商标权利人存在商标许可等关联关系。

金乾静经营部未经许可，擅自销售被控侵权产品，侵害了宏联公司涉案注册商标专用权。

金乾静经营部提出“其不构成侵权”的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。

二、金乾静经营部提出的合法来源抗辩不能成立《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，金乾静经营部未能提供证据证明被控侵权产品是其合法取得，也没有说明被控侵权产品的提供者，故其提出的合法来源抗辩不能成立。

三、一审判决确定的赔偿额并无不当本案中，宏联公司因侵权遭受的损失、金乾静经营部的侵权获利及涉案商标许可使用费均难以确定，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质及宏联公司维权合理开支等因素酌情确定金乾静经营部赔偿宏联公司经济损失及维权合理开支25000元，并无不当。

金乾静经营部提出“一审判决确定的赔偿额过高”的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。

综上，金乾静经营部的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费425元，由金乾静经营部负担。

本判决为终审判决。