文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏民终1184号上诉人（原审被告）：曹定海，男，1967年11月7日出生，汉族，住江苏省大丰市。

委托诉讼代理人：曹荣国，江苏瀛元律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宏联国际贸易有限公司，住所地香港特别行政区九龙尖沙咀科学馆道9号新东海商业中心13楼1303室。

法定代表人：郑波，该公司董事。

委托诉讼代理人：徐时标，浙江润杭律师事务所律师。

上诉人曹定海因与被上诉人宏联国际贸易有限公司（以下简称宏联公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2017）苏05民初1013号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

曹定海上诉请求：撤销一审判决，驳回宏联公司的全部诉讼请求。

事实和理由：1.曹定海的行为非商标性使用，并不具有识别商品来源的作用，不至于造成公众的混淆。

涉案商标在所在地区也不具有显著性和知名度，曹定海不具有攀附涉案注册商标的故意。

2.曹定海没有侵权的主观故意，且涉案被控侵权产品具有合法来源，不应当承担赔偿责任。

3.一审判决确定的赔偿数额过高。

宏联公司提交书面答辩意见称：1.曹定海的行为属于将商标用于商品、商品包装上，用以识别商品来源，应当认定为商标性使用。

2.曹定海无法提供明确的生产者，合法来源抗辩不能成立。

3.曹定海对销售的商品需尽到合理的审查义务，其销售的商品明显低于正常的销售价格，具有明显的侵权故意。

宏联公司向一审法院起诉请求：1.曹定海立即停止销售侵害宏联公司涉案商标权的产品；

2.曹定海在姑苏晚报上刊登声明以消除影响；

3.曹定海赔偿宏联公司经济损失及维权合理开支共计10万元；

4.曹定海承担本案一审案件诉讼费。

一审法院认定事实：2013年5月14日，保罗费兰克实业有限公司（以下简称保罗公司）经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局核准注册第7196334号“”的图文组合商标，核定使用商品为第25类服装、童装、游泳衣、防水服、化装舞会上穿的服装、鞋、帽、手套（服装）、围巾、袜、皮带（服饰用）、浴帽、领带、足球鞋、婴儿全套衣等商品，有效期至2023年5月13日止。

2016年8月23日，保罗公司出具授权书一份，声明其系PaulFrank品牌知识产权的拥有者，同时书面确认宏联公司系其在中国大陆、澳门以及香港地区所有产品的独占被许可方，有效期自2015年1月1日至2030年2月28日，附件包含案涉的第7196334号注册商标。

2016年5月24日，江苏省常熟市公证处公证员言毅零和公证人员虞某,4、拍摄人员陈振锋（男，公民身份号码：）随同宏联公司的复代理人陈小燕前往常熟服装城时装中心童装中心，进入标识为“1-313力多仔”的商铺内，陈小燕以普通消费者身份用39元的价格购得服装1件，取得名片2张。

拍摄人员陈振锋对店铺外观进行拍照。

随后，上述人员将所购物品、所获名片带回江苏省常熟市公证处，由公证员言毅零对所购物品、所获名片进行封存。

拍摄人员陈振锋对所购物品、所获名片及封存情况进行了拍照。

所购物品、所获名片经封存后交宏联公司的复代理人陈小燕。

江苏省常熟市公证处为此出具了（2016）苏熟证经内字第373号公证书。

经当庭拆封公证封存实物，内有一件童装T恤，T恤周面布满“”标识，T恤上有“EMiDuo”的领标及吊牌，吊牌显示“品牌：E米哆”“品名：韩版大嘴猴T恤”“昌彦服饰”等字样，另有两张“曹定海”的名片，名片上有“常熟童装中心一楼5街313号”“时品童装”字样，并有电话、手机、微信、银行账号等内容。

宏联公司指诉该被控产品上标识的“大嘴猴”形象与涉案注册商标标识构成近似。

另查明，工商登记显示，位于常熟服装城时装中心1-313号的店面由曹定海个体经营，注册资金数额9万元，经营项目为针纺织品服装批零兼营。

一审法院认为，宏联公司经保罗公司授权享有涉案第7196334号注册商标在中国大陆的独占性许可使用权，其作为独占被许可人的商标权利依法受法律保护。

本案中，尽管被控侵权童装在领标及吊牌处标注“EMiDuo”、“昌彦服饰”等标识，但在产品上大量使用权利人标志的大嘴猴图形，该大嘴猴图形相比于童装上其他图形更具有突出的视觉区分效果，并且吊牌上标明“大嘴猴T恤”，极易使消费者将该产品与涉案商标权利人建立关联，客观上实际起到了识别商品来源的作用，构成商标性使用。

被控侵权童装上使用的大嘴猴图形与涉案第7196334号注册商标中大嘴猴图形仅在猴嘴外部轮廓稍有差异，其余构成部分一致，两者构成近似。

因此，在被控侵权产品上使用大嘴猴图形，属于在相同商品上使用与涉案商标近似的标识，构成对涉案注册商标专用权的侵害。

曹定海销售该被控侵权产品属于实施销售侵犯涉案注册商标专用权商品的行为，应当就该侵权行为承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

诉讼中曹定海辩称被控侵权产品并非其销售，未有自称公证处的人员对销售过程进行过公证，就此一审法院认为，曹定海实施被控行为已经江苏省常熟市公证处公证证明，根据最高人民法院相关司法解释，公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外，因此江苏省常熟市公证处出具的公证书在无相反证据足以推翻的情况下，所载事实应作为本案认定事实的依据，故应认定被诉侵权产品系曹定海销售，曹定海的辩解意见无事实依据，一审法院不予采纳。

关于赔偿金额，宏联公司因侵权遭受的损失、曹定海的侵权获利及涉案商标许可使用费均难以确定，现宏联公司明确主张法定赔偿，一审法院将根据涉案商标的知名度、侵权行为的性质以及宏联公司的维权合理开支等因素酌情确定。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（三）项、第六十三条，《最高人民法院》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、曹定海立即停止涉案侵害第7196334号注册商标专用权的行为；

二、曹定海于判决生效后十日内赔偿宏联公司经济损失及维权合理开支共计15000元;三、驳回宏联公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由曹定海负担。

本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。

一审判决认定事实正确，本院予以确认。

本案二审争议的焦点是：1.曹定海销售被控侵权产品的行为是否侵害了宏联公司涉案注册商标专用权；

2.曹定海提出的合法来源抗辩是否成立；

3.一审判决确定的赔偿额是否适当。

本院认为:一、曹定海销售被控侵权产品的行为侵害了宏联公司涉案注册商标专用权涉案第7196334号“”经过权利人长期的使用和推广，在中国大陆服装生产、销售等相关领域已具有一定的显著性和知名度。

宏联公司经保罗公司授权享有上述涉案商标在中国大陆的独占许可使用权，其作为独占被许可人的商标权利依法受法律保护。

他人未经许可，不得在同一种或者类似商品上使用与涉案注册商标相同或者近似的商标。

本案中，被诉侵权的产品在其显著位置标注与涉案注册商标近似的大嘴猴图案图形，具有识别商品来源的作用，属于商标性使用，容易使相关公众误认为被控侵权产品与涉案注册商标所标示的商品来自于同一市场主体，或者误认为被控侵权产品的提供者与涉案注册商标权利人存在商标许可等关联关系。

曹定海未经许可，擅自销售被控侵权产品，侵害了宏联公司涉案注册商标权。

曹定海提出“其不构成侵权”的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。

二、曹定海提出的合法来源抗辩不能成立《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，曹定海未能提供证据证明被控侵权产品是其合法取得，也没有说明被控侵权产品的提供者，故其提出的合法来源抗辩不能成立。

三、一审判决确定的赔偿额并无不当本案中，宏联公司因侵权遭受的损失、曹定海的侵权获利及涉案商标许可使用费均难以确定，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质及宏联公司维权合理开支等因素酌情确定曹定海赔偿宏联公司经济损失及维权合理开支15000元，并无不当。

曹定海提出“一审判决确定的赔偿额过高”的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。

综上，曹定海的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元，由曹定海负担。

本判决为终审判决。