广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终477号 上诉人（原审被告）：柳州市柳北区海培餐饮店，住所地广西壮族自治区柳州市跃进小区东侧，统一社会信用代码×××Ｌ28。

经营者：黄海培，男，1986年7月10日出生，汉族，住广西壮族自治区梧州市万秀区。

被上诉人（原审原告）：广西家雁万利鸡公煲餐饮管理有限公司，住所地广西壮族自治区贺州市八步区光明社区光明大道152号4楼，统一社会信用代码×××635。

法定代表人：梁松，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李传超，广西益远律师事务所律师。

上诉人柳州市柳北区海培餐饮店（以下简称海培餐饮店）因与被上诉人广西家雁万利鸡公煲餐饮管理有限公司（以下简称鸡公煲公司）侵害商标权纠纷一案，不服柳州市中级人民法院（2018）桂02民初311号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年4月23日立案后，依法组成合议庭，于同年5月28日在本院第七号法庭公开开庭进行了审理。

上诉人海培餐饮店的经营者黄海培，被上诉人鸡公煲公司的委托诉讼代理人李传超到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

海培餐饮店上诉请求：一、撤销一审判决，改判为驳回被上诉人全部诉讼请求；

二、本案诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由：上诉人2017年4月20日前开始使用案涉商标，上诉人在使用案涉商标后即在微信朋友圈上进行宣传。

被上诉人2017年5月9日向商标局申请商标注册，2018年5月21日获准案涉商标注册。

上诉人使用注册商标的时间早于被上诉人。

上诉人认为上诉人开始使用案涉商标时不需得到任何人的授权，因案涉商标在上诉人开始使用时没有任何人对商标进行注册并获得核准。

根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款的规定，上诉人使用商标的行为是合理的使用行为，上诉人可以在原来的使用范围继续使用。

鸡公煲公司辩称，上诉人并非在2017年4月20日就已经使用涉案商标，此外，被上诉人早在2012年3月就已经开始使用涉案商标。

上诉人并不比被上诉人先使用该商标，因此其没有在先使用权。

鸡公煲公司向一审法院起诉请求：1.判令海培餐饮店立即停止侵犯第24030937号“”注册商标专用权；

2.判令海培餐饮店赔偿经济损失11万元，及为制止侵权所支付的费用26610元（包括公证费510元、律师费25000元、交通费500元、住宿费600元）；

3.本案诉讼费由海培餐饮店承担。

一审法院审理查明，2017年5月9日陈灿灵向国家工商行政管理总局商标局提出二份商标注册申请，2018年5月21日经核准注册两个“”商标。

注册号分别为第24030937号和第24030928号。

注册号为第24030937号的商标，核定使用的商品/服务项目为第43类：餐厅；

提供野营场地设施；

养老院；

日间托儿所（看孩子）；

动物寄养；

烹饪设备出租；

备办宴席；

自助餐厅；

酒吧服务；

快餐馆。

注册有效期自2018年5月21日起至2028年5月20日止。

注册号为第24030928号的商标，核定使用的商品/服务项目为第35类：户外广告；

货物展出；

商业管理辅助；

替他人推销；

人员招收；

特许经营的商业管理；

计算机文档管理；

绘制账单、账目报表；

药品零售或者批发服务；

寻找赞助。

注册有效期自2018年5月21日起至2028年5月20日止。

鸡公煲公司于2018年1月30日成立，主体类型为有限责任公司，经营范围为餐饮管理服务；

餐饮技术咨询服务、培训及配套服务等，经营场所为广西壮族自治区贺州市八步区光明社区光明大道152号4楼。

2018年5月22日，陈灿灵出具《商标授权书》，授权鸡公煲公司在其服务项目及其他生产、运输、储存、销售的商品上使用第24030937号和第24030928号商标，并委托鸡公煲公司在全国范围内对上述两个商标的任何侵权行为申请维权、提起诉讼并有权取得相应的侵权赔偿。

海培餐饮店系2017年5月3日注册成立的个体工商户，经营者为黄海培，其经营范围为餐饮服务。

经营场所为广西壮族自治区柳州市跃进小区东侧。

2018年7月20日经陈灿灵申请，广西壮族自治区柳州市公证处公证员李某1、公证人员李某2申请人陈灿灵，来到位于广西××自治区××中××附近对一家门头标识为“重庆鸡公煲”的餐饮店进行证据保全拍照。

2018年8月2日，广西壮族自治区柳州市公证处出具（2018）桂柳证字第8501号《公证书》。

为此陈灿灵支付了公证费510元。

一审庭审中，海培餐饮店认可在其经营的餐饮店门头招牌、店内装潢以及该店在美团网商家相册中使用了与涉案注册商标相同的图标。

一审法院认为，商标注册人享有的商标专用权，受法律保护。

涉案注册商标在鸡公煲公司起诉时处于有效期内，陈灿灵作为第24030937号和第24030928号商标的注册商标所有权人，于2018年5月22日授权鸡公煲公司使用上述两个商标，并委托鸡公煲公司对上述两个商标的任何侵权行为向法院提起诉讼并有权获得相应的侵权赔偿。

故鸡公煲公司基于上述两个商标的所有权人陈灿灵的授权，为本案的适格原告。

综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、海培餐饮店是否具有在先权利；

二、鸡公煲公司要求海培餐饮店承担停止侵权、赔偿损失及合理开支的请求是否有事实和法律依据。

关于争议焦点一。

《中华人民共和国商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

海培餐饮店主张其对涉案注册商标享有在先权利，2017年3月24日其通过与案外人上海美集公司签订加盟合同而获得涉案注册商标使用权。

经查明，上海美集公司不是涉案商标注册人，也无法举证对涉案注册商标享有在先权利，海培餐饮店提供的与上海美集公司签订的合同中没有关于涉案注册商标授权条款的约定，且合同的签订时间上海美集公司不具有合法经营资格，该合同不能证实海培餐饮店使用涉案注册商标有合法授权或者在先权利，因此一审法院不认定海培餐饮店对于涉案注册商标享有在先权利。

关于争议焦点二。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权。

本案中，海培餐饮店未经本案商标注册人陈灿灵的许可，在其经营的餐饮店门头招牌、店内装潢以及该店在美团网商家相册中使用与第24030937号注册商标“”相同的标识。

且海培餐饮店从事餐饮行业，与第24030937号注册商标核定使用的服务项目属于同一类。

据此，可以认定海培餐饮店使用“”标识的行为侵犯了第24030937号商标的注册商标专用权。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，海培餐饮店应当承担停止侵权的责任，鸡公煲公司要求海培餐饮店立即停止侵犯第24030937号“”注册商标专用权符合法律规定，一审法院予以支持。

因鸡公煲公司在一审庭审中明确海培餐饮店的侵权行为系未经许可使用第24030937号“”注册商标的行为，故本院明确海培餐饮店应承担立即停止使用第24030937号“”注册商标的责任。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，由于鸡公煲公司未能举证证明其被侵权受到的实际损失、侵权人所获得的实际利益以及商标许可使用费的情况，其请求法院确定赔偿数额，符合上述法律规定。

鸡公煲公司要求海培餐饮店赔偿损失11万元及合理开支26610元的请求数额过高，且合理开支中仅具有公证费510元、律师费3000元有有效票据，因此，一审法院结合涉案商标注册日期、侵权持续时间、侵权影响地域范围、商标的知名度、经营商品服务性质、本地区经济发展水平以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，酌情判决海培餐饮店向鸡公煲公司赔偿损失及合理开支2万元。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，判决：一、柳州市柳北区海培餐饮店于本判决生效之日起立即停止使用第24030937号“”注册商标；

二、柳州市柳北区海培餐饮店于本判决生效之日起十日内赔偿广西家雁万利鸡公煲餐饮管理有限公司经济损失及合理费用2万元；

三、驳回广西家雁万利鸡公煲餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费3032.2元，由广西家雁万利鸡公煲餐饮管理有限公司负担2588.2元；

柳州市柳北区海培餐饮店负担444元。

二审期间，上诉人海培餐饮店向本院提交了两份新证据。

证据1微信朋友圈手机截图11张，欲证明海培餐饮店在2017年4月20日已经开始使用涉案商标；

证据2是《广告制作合同》，欲证明黄海培与柳州市鹏飞广告有限公司于2017年3月6日签订广告制作合同，广告效果图包含有与涉案注册商标相同的标识。

被上诉人鸡公煲公司对上述证据的质证意见如下：对证据1的真实性、合法性、关联性不予认可，这些截图或照片，都不能够显示图片中的店面就是上诉人海培餐饮店。

其中朋友圈的评论，也不能证明其评论的对象是海培餐饮店。

证据2的真实性、合法性、关联性也不予认可，证据2也不能证明合同的内容是海培餐饮店的广告制作内容，且广告效果图并非该合同的附件。

本院对上述证据的认证意见如下：证据1微信朋友圈手机截图11张，经核查，其中第3页至第13页截图在上诉人号码为182××××2502的手机内均能查到相应图片，对其真实性予以认可，图片显示含有本案被诉侵权标识的“重庆鸡公煲”柳北店于2017年4月20日开业，其中第3页、第4页的图片所示的“重庆鸡公煲”柳北店地址、电话与被上诉人在一审提供的证据八柳州市公证处（2018）桂柳证字第8501号《公证书》所附图片内容一致，证明上诉人海培餐饮店确实于2017年4月20日开始使用本案被诉侵权标识，但不能证明上诉人海培餐饮店对本案被诉侵权标识具有在先使用权，具体理由将在论理部分予以阐述，故本院不予采信。

证据2《广告制作合同》虽然与原件核对无误，但合同条款并未注明有附件，且被上诉人也不予认可合同及附件的真实性，由于其真实性无法核实，且不能证明待证事实，故本院不予采信。

二审期间，被上诉人鸡公煲公司向本院提交了两组新证据：第一组证据有四份，证据1是杨某出具的情况说明，证据2贺州市开门红广告有限责任公司的营业执照，证据3贺州市八步开门红广告设计策划中心企业信用信息单，证据4是杨某的身份证复印件，以上证据欲证明被上诉人在2012年3月已经开始使用涉案商标。

第二组证据分为三份，证据1是贺州市八步区松松重庆鸡公煲饭店营业执照、贺州市八步区松松重庆鸡公煲饭店开业时的微信朋友圈照片、2013年8月15日的广告制作合同，证据1欲证明被上诉人在2013年8月15日委托广告公司制作涉案商标相关广告牌，并在2013年9月3日前已经开始使用商标。

证据2是贺州市八步区灵灵重庆鸡公煲饭店营业执照、贺州市八步区灵灵重庆鸡公煲饭店开业时的微信朋友圈照片、2015年5月5日的广告制作合同，欲证明被上诉人在2015年5月5日委托广告公司制作涉案商标广告牌并在2015年5月27日前已经开始使用商标。

证据3是被上诉人在各地的连锁店开张时微信朋友圈相片截图，用来证明被上诉人先于上诉人使用该商标。

此外，被上诉人鸡公煲公司还申请证人杨某出庭作证，欲证明杨某经营的原贺州市八步开门红广告设计策划中心，于2012年3月为陈灿灵在贺州市××街经营的重庆鸡公煲制作并安装带有涉案商标图案的广告牌及宣传资料。

证人杨某出庭作证陈述称，其于2009年注册了贺州市八步区开门红广告设计策划中心，于2012年注册贺州市开门红广告有限责任公司。

柳州市中级人民法院（2018）桂02民初311号民事判决书第十四页所示的注册商标标识是杨某于2012年为陈灿灵所设计并安装在贺州市建安路的一家店面。

上诉人海培餐饮店对上述证据的质证意见如下：对被上诉人提供的证据真实性、合法性和关联性均不予认可。

本院对被上诉人鸡公煲公司在二审提交的上述证据的认证意见如下：经核查，被上诉人提交的第一组证据中的证据2、证据3均无原件核对，第二组证据中的所有微信朋友圈照片被上诉人鸡公煲公司均未能提供存储照片的手机供本院核实，且不管是被上诉人鸡公煲公司提供的第一组证据还是第二组证据，或是证人杨某的证言，均与被上诉人鸡公煲公司在一审提供的证据三“作品登记证书”记载的内容互相矛盾，因为“作品登记证书”记载与涉案注册商标标识相同的美术作品“鸡公煲”是陈灿灵于2016年7月22日创作完成。

且上诉人海培餐饮店对其真实性也不予认可，故本院对被上诉人鸡公煲公司在二审提交的上述证据均不予采信。

对一审判决查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。

本院认为，根据上诉人的上诉请求、理由及被上诉人的答辩意见，本案争议焦点如下：一、上诉人海培餐饮店对涉案第24030937号注册商标是否享有在先使用权；

二、一审判决判令上诉人海培餐饮店承担停止侵权、赔偿经济损失及合理开支2万元是否有事实和法律依据。

各方当事人对上述争议焦点均无异议。

关于争议焦点一。

《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

”上述规定的立法目的在于，合理平衡注册商标专用权人和在先使用人的利益，对在先使用人利益进行保护时，应避免对商标注册人的利益产生不合理的影响，并形成对商标注册制度的冲击。

上诉人海培餐饮店主张商标先用权抗辩，不但应当举证证明其在涉案第24030937号注册商标注册申请日之前已使用与该注册商标相同或近似的标识，而且要证明该在先使用的商标已具有一定影响，即相关公众据之识别商品或服务来源于在先使用人。

如上所述，上诉人海培餐饮店在二审诉讼中提交的证据1微信朋友圈手机截图第3页、第4页的截图证实上诉人海培餐饮店确实于2017年4月20日开始使用与涉案注册商标相同的标识，早于涉案第24030937号注册商标注册申请日2017年5月9日。

但是，上诉人海培餐饮店使用与涉案注册商标相同的标识仅仅早于涉案第24030937号注册商标注册申请日不足20天，且未能提供证据证明该在先使用的商标已具有一定影响，即相关公众据之识别商品或服务来源于在先使用人海培餐饮店，故其主张商标先用权抗辩的上诉理由不成立，本院不予支持。

关于争议焦点二。

上诉人海培餐饮店未经商标注册人陈灿灵的许可，在其经营的餐饮店门头招牌、店内装潢以及该店在美团网商家相册中使用与第24030937号注册商标“”相同的标识，且被诉侵权标识使用于餐饮服务，与第24030937号注册商标核定使用的第43类服务项目“餐厅”相同，一审判决依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项之规定，认定上诉人海培餐饮店的行为侵犯了涉案第24030937号注册商标专用权，并无不当，本院予以确认。

如上所述，由于海培餐饮店主张商标先用权抗辩的上诉理由不成立，故海培餐饮店应依法承担停止侵权、赔偿经济损失等民事责任。

由于鸡公煲公司未能举证证明其因被侵权所遭受的实际损失，亦未能举证证明侵权人因侵权所获得的利益以及商标许可使用费的情况，一审判决依据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，综合考虑涉案商标注册日期、侵权持续时间、侵权影响地域范围、商标的知名度、本地区经济发展水平等因素，酌情判令海培餐饮店赔偿鸡公煲公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计2万元，符合法律规定，并无不当。

综上所述，上诉人海培餐饮店的上诉请求不能成立。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费400元，由上诉人柳州市柳北区海培餐饮店负担（已预交）。

本判决为终审判决。