文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤民终841号上诉人（原审被告）：东莞市酷友头盔有限公司，住所地：广东省东莞市谢岗镇。

法定代表人：罗秋雁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄仁东，广东君熙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄增杰，广东君熙律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：童田，男，汉族，1987年2月12日出生，住湖南省常德市鼎城区。

委托诉讼代理人：潘文建，襄阳嘉琛知识产权事务所专利代理人。

原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区。

法定代表人：戴珊，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：林媛媛，广东连越律师事务所律师。

上诉人东莞市酷友头盔有限公司（以下简称酷友公司）因与被上诉人童田、原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初129号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行审理。

本案现已审理终结。

酷友公司上诉请求：撤销一审判决第一、二判项，驳回童田全部诉讼请求；

本案一、二审诉讼费用由童田负担。

事实与理由：1.原审法院认定被诉产品与涉案专利构成相近似，属于认定事实错误；

2.被诉产品安装在头盔中仅发挥技术功能，随头盔销售，应认定酷友公司存在使用行为而非销售行为；

3.被诉产品有合法来源，但难以举证；

4.一审判赔数额过高。

童田辩称：被诉产品属于警示灯，有单独销售情形，在头盔产品中也不仅仅具有技术功能，一审判赔数额偏低。

阿里巴巴公司辩称：同意原审判决。

童田向一审法院提出诉讼请求：1.判令阿里巴巴公司立即停止许诺销售侵犯童田ＺＬ20133003××××.6号外观设计专利的产品，删除、屏蔽侵权网店上的涉案产品的图片及相关介绍。

2.判令酷友公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯童田ＺＬ20133003××××.6号外观设计专利的产品，删除、屏蔽侵权网店上的涉案产品的图片及相关介绍，并销毁库存侵权产品及专用模具。

3.判令酷友公司赔偿童田经济损失及维权费用合计100000元。

4.本案诉讼费由酷友公司、阿里巴巴公司共同承担。

一审法院经审理查明：一、涉案专利的权利情况；

名称为“自行车头盔安全警示灯”、专利号为ＺＬ20133003××××.6外观设计专利的专利权人为童田，该专利申请日为2013年2月6日，授权公告日为2013年8月28日，该专利的《外观设计专利证书》记载，本外观设计产品的设计要点在于产品形状，最能表明本外观设计设计要点的图片为立体图，该专利已按期缴纳专利年费。

该外观设计专利授权公告图片见附件一。

国家知识产权局于2017年8月18日就该专利作出的《外观设计专利权评价报告》的初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

二、关于被诉侵权行为；

广东省广州市广州公证处出具的（2018）粤广广州第000736号公证书记载：童田委托代理人张水华向广东省广州市广州公证处申请证据保全，2018年1月2日，在该处公证员的监督下，张水华操作该公证处的计算机，对其通过互联网购买相关产品的过程进行截图。

张水华打开“InternetExplorer”浏览器，在浏览器地址输入栏输入“www.1688.com”并打开网页，在页面的供应商搜索栏输入“东莞市酷友头盔有限公司”进行搜索，进入该网店后的页面可见两款名为“酷友骑行新款一体式头盔带防虫网一体自行车安全帽深圳自行车头盔”和“酷友带灯一体成型头盔夜骑带灯安全帽头盔厂家批发户外头盔订制加”的产品，在该页面进行提交订单、支付、浏览订单详情、查看公司档案的操作，随后登录该网店的公司主页，查看产品展示，并将以上过程的截图予以保存。

上述公证书附件显示，“www.1688.com”网站的“东莞市酷友头盔有限公司”网店页面载明：“酷友头盔有限公司是一家专业开发、设计、生产各类安全头盔的企业”，在其工商注册信息中显示经营范围为“产销：头盔、吸塑制品、硅橡胶制品；

货物进出口、技术进出口”。

该网店内有一款名为“酷友骑行新款一体式头盔带防虫网一体自行车安全帽深圳自行车头盔”的产品，其销售页面载有“型号：KY-043，起批量2-49个价格：115元，成交：2，评价：0”等内容；

另有一款名为“酷友带灯一体成型头盔夜骑带灯安全帽头盔厂家批发户外头盔订制加”的产品，其页面上载有“型号：KY-049，起批量2-49个价格：120元，成交：4，评价：5”等内容。

广东省广州市广州公证处出具的（2018）粤广广州第002648号公证书记载：童田委托代理人张水华向广东省广州市广州公证处申请证据保全，2018年1月5日，童田委托代理人张水华与公证员一同到达位于广州市天河区龙口东路，平安达腾飞公司工作人员将包裹交给张水华，张水华与公证员对该包裹进行查看、拍照并封存共拍摄照片四十四张。

该公证书的附件显示：上述包裹外包装上的快递单上印有“酷友”“0769-87684005”“1091112802”“谢美琪”等；

包裹的包装箱上印有“KUYOU酷友生产销售：各种运动防护头盔护具系列”“邮箱：ｋｕｙ×××＠163.ｃｏｍ”“阿里巴巴店铺：https：//shop1355390348893.1688.com”“网址：××”“地址：广东省东莞市谢岗围（谢岗村幼儿园对面）”等内容及商标标识；

包裹内有四个头盔、一张收据（收据号码0125052），四个头盔上均印有“KUYOU酷友”及商标标识；

收据上印有“东莞市酷友头盔有限公司”印章，金额为500元。

童田提交的商标信息打印件载明，第12033124号“KUYOU酷友”商标的注册人为酷友公司。

童田提交的阿里旺旺聊天记录截图载明，名称为“刘玉东”的阿里旺旺卖家账号店铺名为“东莞市酷友头盔有限公司”，所在地为“广东东莞市谢岗镇谢岗村幼儿园对面”，聊天记录中显示了订单号为118226946163436527的淘宝订单信息，该订单信息与（2018）粤广广州第000736号公证书中载明的信息一致。

经当庭拆封（2018）粤广广州第002648号公证书的封存箱，内有“头盔”产品4件，其上有“KUYOU酷友”标识，童田指控其中一顶蓝色头盔内的警示灯侵犯其涉案外观设计专利权，被诉侵权产品的包装箱上印有“KUYOU酷友生产销售：各种运动防护头盔护具系列”“邮箱：ｋｕｙ×××＠163.ｃｏｍ”“阿里巴巴店铺：https：//shop1355390348893.1688.com”“网址：××”“地址：广东省东莞市谢岗围（谢岗村幼儿园对面）”等内容及商标标识。

被诉侵权产品照片见附件二。

经核，外包装箱上及被诉侵权产品所安装的头盔上“KUYOU酷友”商标标识与（2018）粤广广州第000736号公证书中公证购买的网店页面上的商标一致。

将被诉侵权产品与涉案专利相对比，童田认为被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围，两者构成相似或近似。

酷友公司认为，涉案专利与被诉侵权产品主要的区别为：1、涉案专利按钮是长条形，被诉侵权产品是椭圆形，涉案专利的长条形按钮上有文字标识，而被诉侵权产品是空白的。

2、从镂空的部分看，涉案专利电路板呈圆形，而被诉侵权产品呈菱形，两者具有明显的区别。

3、被诉侵权产品的警示灯并非酷友公司生产的，是酷友公司采购的，即使产品构成侵权，酷友公司也不应承担法律责任。

阿里巴巴公司认为，从外观看被诉侵权产品与涉案专利构成相似，具体由法院认定是否落入涉案专利的保护范围。

经核，（2018）粤广广州第000736号公证书中“东莞市酷友头盔有限公司”网店内名为“酷友带灯一体成型头盔夜骑带灯安全帽头盔厂家批发户外头盔订制加”产品内警示灯外观与被诉侵权产品一致。

三、其他事实阿里巴巴公司为证明其已经将被诉侵权产品链接删除，提交了一份（2018）浙杭钱证内字2582号公证书。

庭审中，童田及酷友公司均确认本案被诉侵权产品链接已经删除的事实。

童田提交的（2018）粤广广州第000736号公证书、（2017）粤广广州第204535号公证书，同时在(2018)粤73民初128号、131号、169号案件中作为证据使用，上述公证书公证过程中购买的“KUYOU酷友自行车骑行一体头盔公路单车一体安全帽男女安全头盔”“酷友带灯一体成型头盔夜骑带灯安全帽头盔厂家批发户外头盔订制加”“绿道/Greenroa正品炫酷时尚自行车安全头盔装备一体成型”“GREENROAD儿童运动头盔自行车轮滑平衡车骑行头外贸速滑户外护具”等产品，童田已以其涉嫌侵犯童田其他外观设计专利权为由，提起(2018)粤73民初128号、131号、169号案件的起诉。

酷友公司为有限责任公司，法定代表人为罗秋雁，成立日期2012年12月6日，注册资本1500000元，经营范围为“产销：头盔、吸塑制品、硅橡胶制品；

货物进出口、技术进出口。

”阿里巴巴公司系有限责任公司，法定代表人为马云，成立于2006年12月7日，注册资本为10000000元人民币，经营范围为“国内广告设计、制作、代理、发布；

技术服务、技术开发、成果转让：计算机网络技术；

服务：第二类增值电信业务中的传真存储转发业务、信息服务业务（仅限互联网信息服务），会展，翻译，成年人的非证书劳动职业技能培训和成年人的非文化教育培训（涉及许可证的项目除外）；

含下属分支机构的经营范围。

”上述事实，有《外观设计专利证书》《外观设计专利评价报告》、（2018）粤广广州第000736号公证书、（2018）粤广广州第002648号公证书、商标详细内容打印件、被诉侵权产品实物等证据及当事人陈述予以证实。

一审法院认为：童田是名称为“自行车头盔安全警示灯”、专利号为ＺＬ20133003××××.6的外观设计专利的专利权人，该专利至今合法有效，应受法律保护。

任何单位或者个人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售及许诺销售该专利产品。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题对于外观设计专利权的保护范围，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”本案中，被诉侵权产品与专利产品均为自行车头盔警示灯，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计对比。

关于外观设计是否相同或者近似的判断，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，两者整体造型一致，均为居中基座与警示灯结合处的两侧对称设置有宽度渐小的护带造型，基座中部固定设置有可见内部结构的圆形警示灯，警示灯正面设置有按键，护带上设有若干镂空孔。

两者仅在按钮、电路板、镂空孔等的形状设计上略有区别，但上述差异对产品整体视觉效果未产生显著影响，以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来判断，二者整体视觉效果无实质性差异，构成近似，被诉侵权产品设计落入涉案专利权的保护范围。

二、关于被诉侵权行为是否成立的问题；

关于制造行为，鉴于被诉侵权产品仅是附装于酷友公司所销售的头盔一侧的产品，被诉侵权产品上并无酷友公司的标识，童田未能举证证实酷友公司确有生产被诉侵权产品的事实，且被诉侵权产品内含有电子灯片，童田也未举证证实酷友公司具备生产电子警示灯产品的能力，其应对此承担举证不能的法律责任，童田主张酷友公司制造被诉侵权产品的意见依据不足，一审法院对此不予采纳。

关于销售行为。

（2018）粤广广州第000736号公证书记载有童田代理人在“东莞市酷友头盔有限公司”网店购买被诉侵权产品的过程，购买被诉侵权产品的订单信息所记载的卖家姓名、地址、在阿里巴巴网页上公示的公司信息与酷友公司工商登记的相关信息一致，（2018）粤广广州第002648号公证书记载有童田代理人收取被诉侵权产品的过程，结合酷友公司在庭审中确认其销售被诉侵权产品的事实，已形成证据链，证实酷友公司销售被诉侵权产品的事实,故童田主张酷友公司销售被诉侵权产品的意见于法有据，一审法院对此予以采纳。

关于许诺销售行为。

根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条的规定，许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。

（2018）粤广广州第000736号公证书的附件载明，酷友公司在其网店页面中展示有被诉侵权产品图片，并已实际通过该页面向童田出售被诉侵权产品，故童田主张酷友公司许诺销售被诉侵权产品的意见合理，一审法院对此予以采纳。

关于童田主张阿里巴巴公司许诺销售被诉侵权产品的意见，一审法院认为，实施涉案许诺销售行为的网店由酷友公司所经营，阿里巴巴公司仅是信息发布平台的服务提供商，童田未能举证证实阿里巴巴公司实施许诺销售被诉侵权产品的行为，童田的该项主张缺乏事实依据，一审法院对此不予支持。

三、关于侵权责任的问题；

依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。

本案中，酷友公司未经专利权人许可销售、许诺销售被诉侵权产品侵害了涉案外观设计专利权，童田诉请酷友公司停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的意见合理，一审法院予以支持，由于童田未能提交证据证实酷友公司确有库存侵权产品，其应对此承担举证不能的法律责任，童田要求酷友公司销毁库存侵权产品缺乏事实依据，一审法院不予采纳。

关于童田要求酷友公司、阿里巴巴公司删除其网店上的被诉侵权产品图片的主张，鉴于阿里巴巴已经将被诉侵权产品链接删除，童田亦对此事实予以确认，故童田要求酷友公司、阿里巴巴公司删除网店上的被诉侵权产品图片的主张已无必要，一审法院不再处理。

至于酷友公司主张其被诉侵权产品有合法来源，是从第三方采购取得，但其对此未能举证证实，一审法院对此不予采纳。

关于赔偿损失数额的确定，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，童田并未举证证明其因侵权行为所受实际损失或酷友公司的侵权获利，故一审法院综合考虑涉案专利为外观设计专利，酷友公司侵权行为的性质、情节、被诉侵权产品外观价值对其价值的贡献、酷友公司的经营规模（注册资本1500000元）、童田购买被诉侵权产品的费用、童田确有委托律师出庭参加诉讼等因素，酌情确定酷友公司应赔偿童田经济损失及维权合理费用共计人民币20000元。

童田主张超过上述金额部分的诉请，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条之规定，判决：一、东莞市酷友头盔有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止销售、许诺销售侵犯童田名称为“自行车头盔安全警示灯”、专利号为ＺＬ20133003××××.6外观设计专利权的产品；

二、东莞市酷友头盔有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿童田经济损失及合理开支合计人民币20000元；

三、驳回童田的其他诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由童田负担920元，东莞市酷友头盔有限公司负担1380元二审中，各方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审庭审中，酷友公司确认在正常使用状态下，被诉产品通过活扣系在头盔内，警示灯外露于头盔，消费者可通过活扣将被诉产品从头盔拆卸。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据上诉人上诉请求与理由，本案争议焦点为：1.酷友公司是否构成侵权；

2.一审判赔数额是否妥当。

一、关于酷友公司是否构成侵权的问题酷友公司上诉称，被诉产品与涉案专利不相近似，不落入涉案专利权保护范围。

经查，将被诉产品与涉案专利相比对，两者均为一种用于自行车头盔的安全警示灯，均由两侧的固定带和中部警示灯组成；

两侧固定带均有若干之字形镂空孔，从中部与警示灯接触处往两侧呈宽度减小状；

中部均有一圆形警示灯，警示灯均可见内部结构。

两者仅在警示灯的内部按钮上略有差异，但该差异对产品整体视觉效果并无显著影响。

故一审法院认定两者构成相近似，并无不当。

酷友公司关于两者不相近似的上诉理由不成立，本院不予支持。

酷友公司还上诉称被诉产品在头盔内部仅有技术作用、其行为仅属于使用、不属于销售。

对此本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：“将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外。

”本案中，被诉产品虽作为头盔产品的一部分对外销售，但被诉产品的警示灯外露、酷友公司亦承认其固定带通过活扣系在头盔中，消费者可轻易装卸；

可见被诉产品在正常使用状态下仍然发挥了外观装饰作用，并非如酷友公司所称仅有技术功能。

故酷友公司该上诉理由亦不成立，本院不予支持。

二、关于一审判赔数额是否妥当的问题酷友公司上诉称被诉产品具有合法来源，但自认无法提供相应证据，故其合法来源抗辩不成立。

酷友公司又上诉称一审判赔数额过高，对此本院认为，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，双方当事人均未提供充分证据证明童田的实际损失以及酷友公司销售被诉产品的全部获利，一审法院综合考虑涉案专利类型、被诉侵权行为的性质和情节、被诉产品外观价值的比重、童田为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定酷友公司赔偿童田经济损失及合理维权费用共计20000元，并无不当。

酷友公司主张一审判赔数额过高，但不能提供任何证据，本院不予支持。

综上所述，酷友公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人东莞市酷友头盔有限公司负担。

本判决为终审判决。