江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏03民初765号原告：江西江中食疗科技有限公司，住所地江西省南昌市湾里区招贤路1号。

法定代表人：钟虹光，该公司董事长。

委托诉讼代理人：丁长寿，上海市协力（徐州）律师事务所律师。

被告：新沂市新店镇吉买盛百货超市，住所地新沂市新店镇小湖街华联欢乐买。

经营者：王建军。

被告：西平利康食品厂，住所地河南省驻马店市西平县宋集镇北街。

法定代表人：赵林轩，该公司总经理。

委托诉讼代理人：林爱华，该公司员工。

原告江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中公司）诉被告新沂市新店镇吉买盛百货超市（以下简称吉买盛超市）、被告西平利康食品厂（以下简称利康食品厂）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年10月10日受理后，依法组成合议庭进行审理。

利康食品厂在答辩期间内提出了管辖权异议，本院于2018年11月13日作出了（2018）苏03民初765号民事裁定，驳回了利康食品厂的管辖权异议申请。

利康食品厂不服，向江苏省高级人民法院提出上诉，江苏省高级人民法院于2019年1月23日作出了（2019）苏民辖终38号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。

本院于2019年4月10日组织当事人进行证据交换并依法公开开庭进行了审理。

原告江中公司的委托代理人丁长寿，被告利康食品厂的委托代理人林爱华到庭参加诉讼。

被告吉买盛超市经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理。

现已审理终结。

原告江中公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1、被告吉买盛超市、利康食品厂立即停止生产、销售侵害江中公司第14333367号、第13655691号、第15233208号注册商标专用权商品的行为；

2、被告吉买盛超市、利康食品厂连带赔偿江中公司经济损失及合理费用共计30万元；

3、本案诉讼费用由两被告承担。

事实和理由：江中公司依法享有第14333367号、第13655691号、第15233208号注册商标专用权。

江中公司推出的产品，深受消费者喜爱，成为市场上的知名商品。

吉买盛超市销售、利康食品厂生产的饼干使用了与涉案注册商标近似的商标，侵害了江中公司的注册商标专用权。

为维护江中公司的权益，特提起诉讼。

被告吉买盛超市经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，视为放弃答辩权利。

被告利康食品厂辩称：1、其生产的饼干上使用的是“蓝e枸”、“猴菇”标识，“蓝e枸”与“蓝枸”标识不构成近似商标，“猴菇”是一种菌类通用名称，利康食品厂使用“猴菇”标识意在表明产品的成分，没有侵害江中公司的注册商标专用权。

2、利康食品厂生产的饼干都是试卖品，并没有量产，不会给江中公司造成经济损失，江中公司诉称的30万元赔偿没有依据。

综上，请求驳回江中公司的诉讼请求。

经审理查明：2014年12月14日，江中制药（集团）有限责任公司（以下简称江中制药集团）获准注册第13055691号“猴姑”商标，核定使用商品为第30类：包括饼干、谷类制品等，注册有效期限为自2014年12月14日至2024年12月13日。

2015年5月21日，江中制药集团获准注册第14333367号“蓝枸”商标，核定使用商品为第30类：包括饼干、谷类制品等，注册有效期限为自2015年5月21日至2025年5月20日。

2015年11月14日，江中集团获准注册第15233208号“猴子图形”商标核定使用商品为第30类：包括饼干、谷类制品等，注册有效期限为自2015年11月14日至2025年11月13日。

2017年11月6日，江中制药集团将上述注册商标转让给了江中公司，并经国家商标局予以公告。

南昌龙熙联合会计师事务所出具的专项审计报告载明猴姑饼干自2015年3月1日至2015年10月31日销售金额为2亿5千多万元，广告费用支出为1亿1千多万元。

同时江中公司为了宣传“猴姑”、“蓝枸”品牌，从2013年9月1日至2016年2月29日，在全国多家电视台、网络媒体进行了广告投放，上述商标具有较高的市场知名度。

江中公司通过公证取证的方式分别于2017年5月22日、2018年3月2日、2018年4月12日在位于河南省郑州市××与西周路交叉口附近××超市、××新沂市×ד××购物广场”、新沂市新店镇水湖街上的“福客隆购物广场”各自购买了饼干一箱，上述三箱饼干的外包装相同，显示的制造商均为利康食品厂，使用了利康食品厂正在申请注册的“江中鸿鑫缘”商标（申请号为32499898），不仅在配料部分使用了“猴菇粉”，而且在大包装箱上、包装袋上突出使用了“猴菇”标识及猴子图形标识。

2018年3月2日，江中公司通过公证取证的方式在位于新沂市××店镇××国道上的“华联欢乐买”吉买盛超市购买了饼干一箱，显示的制造商均为利康食品厂，使用了利康食品厂正在申请注册的“江中鸿鑫缘”商标（申请号为32499898）。

在包装箱的正、反面使用了“蓝e枸”标识，但“e”相对于“蓝枸”而言字体显著较小，“蓝枸”二字较为突出，该被控侵权产品同时在小包装袋上直接使用了“蓝枸”标识。

利康食品厂否认被控侵权产品由其所生产，但未提供相反证据证明。

另查明：利康食品厂为个人独资企业，成立于2012年3月1日，投资人为赵林轩。

本案的争议焦点：1、被告吉买盛超市、利康食品厂是否实施了侵害江中公司注册商标专用权的行为；

2、如侵权行为成立，两被告应承担何种侵权责任。

本院认为：（一）关于吉买盛超市、利康食品厂是否实施了侵害江中公司注册商标专用权行为的问题。

被控侵权产品上载明的生产者为利康食品厂，且使用了利康食品厂正在申请注册的商标，因此在利康食品厂未提供充分反驳证据的情况下，可以认定其是被控侵权产品的生产者。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，利康食品厂生产的被控侵权饼干多次使用了“猴菇”标识、“猴子图形”标识，分别与第13055691号“猴姑”商标、第15233208号“猴子图形”商标构成近似商标，使用的“蓝枸”、“蓝e枸”标识与第14333367号“蓝枸”商标构成相同或近似商标，且容易导致混淆，因此侵害了江中公司的注册商标专用权。

利康食品厂主张其是在产品原料的通用名称意义上使用“猴菇”标识的。

但本院认为，利康食品厂作为食品生产企业，应对江中公司的“猴姑”注册商标予以知晓，在使用相关标识时应对江中公司的注册商标专用权予以主动避让，但其除了在产品原料中标明含有“猴菇粉”外，还在包装箱、包装袋上突出使用了“猴菇”标识，超出了产品原料意义上的使用范围，构成了《中华人民共和国商标法》第四十八条规定的商标性使用，容易导致相关公众对产品的来源产生混淆或认为利康食品厂与江中公司存在特定联系，侵害了江中公司的注册商标专用权。

因此对于利康食品厂的该项抗辩主张，本院不予支持。

吉买盛超市销售使用“蓝枸”、“蓝e枸”标识饼干的行为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定，亦侵害了江中公司的注册商标专用权，应当承担相应的侵权责任。

（二）关于吉买盛超市、利康食品厂应承担何种侵权责任的问题。

吉买盛超市销售、利康食品厂生产销售侵害江中公司注册商标专用权的商品，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失部分，鉴于江中公司未能提供其在侵权期间所受到的实际损失或被告因侵权行为而获取的利益等证据，且没有相应的许可使用费予以参考，本院综合考虑涉案商标的知名度、被告的经营规模、经营范围、经营地点、侵权行为的性质等因素，依法确定：吉买盛超市赔偿江中公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计5000元；

利康食品厂赔偿江中公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计100000元。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条第一款之规定，判决如下：一、被告新沂市新店镇吉买盛百货超市立即停止销售侵犯原告江西江中食疗科技有限公司第14333367号“蓝枸”注册商标专用权商品的行为。

二、被告西平利康食品厂立即停止生产、销售侵犯原告江西江中食疗科技有限公司第13055691号“猴姑”、第15233208号“猴子图形”、第14333367号“蓝枸”注册商标专用权商品的行为。

三、被告新沂市新店镇吉买盛百货超市于本判决生效之日起十日内赔偿原告江西江中食疗科技有限公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用共计人民币5000元。

四、被告西平利康食品厂于本判决生效之日起十日内赔偿原告江西江中食疗科技有限公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用共计人民币100000元。

五、驳回原告江西江中食疗科技有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费5800元，由被告新沂市新店镇吉买盛百货超市、西平利康食品厂负担4000元，由原告江西江中食疗科技有限公司负担1800元。

如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省高级人民法院。

同时应依据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。

江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行；

帐号：10×××75。