广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终3775号上诉人（原审被告）：佛山市南海智博百货用品店，经营场所广东省佛山市南海区。

经营者：彭奋勇，男，汉族，住湖南省攸县。

被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市。

法定代表人：张东方，董事长。

上诉人佛山市南海智博百货用品店（以下简称智博百货店）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初24937号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

智博百货店上诉请求：撤销一审判决，改判驳回家化公司的全部诉讼请求。

事实和理由：（一）智博百货店一直守法经营，所销售的商品均有合法的进货来源。

被诉侵权商品是从南国商品批发城*****档进货，智博百货店已尽了谨慎注意义务。

家化公司作为“六神”牌花露水的权利人应加强其商品的管理，不应将市场中出现假冒商品的责任推卸给不具备真伪鉴别能力的普通销售者。

（二）家化公司起诉状中加盖的公章样式不属于公安机关备案样式，法定代表人的签字与其在中山、江门等地提起同类诉讼时的签字明显不一致，故请求法院确认本案诉讼是否由家化公司提起并追究律师伪造公章和法人签字的责任。

（三）根据《中华人民共和国商标法》的相关规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权商品，但能证明该商品的合法来源并说明提供者的，不承担赔偿责任，并由工商行政管理部门责令停止销售。

在本案中，被诉侵权商品自2017年8月27日被鉴定为假冒商品后，家化公司一直未请求工商行政管理部门处理并追查商品来源，可见其主观恶意明显。

（四）家化公司提交的公证书存在瑕疵，不应被法院采信。

具体包括：1.公证书显示被诉侵权商品于2017年8月27日取得并拍照封装，但封装时间却是2017年9月21日，时间上有明显矛盾，无法核实公证商品就是智博百货店销售的商品。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、《中华人民共和国公证法》第三十六条、第三十九条，家化公司提交的公证书因公证的内容违法或与事实不符，该公证自始无效，不能作为认定事实的依据。

2.《关于办理保全证据公证的指导意见》《公证程序规则》等规范性文件均明确规定公证机构应当在核定的执业区域办理公证业务，相关的公证事项应由当事人住所地、经常居住地、行为地或事实发生地的公证机构受理。

本案公证书的出具单位江西省南昌市洪城公证处，来到广东省佛山市办理公证业务，违反了前述规定，其出具的公证书应属无效。

（五）家化公司出具的商品鉴别书缺乏公正性且可能是伪造。

1.商品鉴别书确定的结论过于主观，未考虑商品的存放时间、商品批次、印刷错误等可能导致商品发生变化的因素，缺乏科学性。

2.商品鉴别书系家化公司自行组织的鉴定，未经第三方认证，缺乏独立性和公正性。

3.《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议的，可要求鉴定人出庭说明。

现智博百货店要求鉴定人出庭作证，否则法院不应采信家化公司提交的商品鉴别书。

4.若被诉侵权商品在公证后已被封装，即无时间去鉴别，但家化公司却在2017年8月26日出具鉴别书，明显不符合常理。

因此，家化公司提交的鉴别书是伪造的，且与其他同类案件的签名不一致，请求法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条规定追究相关诉讼参与人伪造证据的责任。

家化公司二审期间未发表答辩意见。

家化公司向一审法院起诉请求：1.智博百货店立即停止侵犯家化公司第1116603号“六神”商标专用权的行为，停止销售侵权商品；

2.智博百货店赔偿经济损失及维权合理开支共计20000元；

3.智博百货店承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：家化公司成立于1995年，经营范围为开发和生产化妆品等。

家化公司是第1116603号“六神”商标的注册人，该商标于1997年10月7日注册，核定使用商品为第3类包括沐浴露、花露水等，续展注册有效期至2027年10月6日。

2002年3月22日，家化公司注册使用在花露水商品上的“六神”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

为收集证据，家化公司向江西省南昌市洪城公证处申请办理保全证据公证。

2017年8月27日，该公证处公证员、公证人员各一名与家化公司委托代理人金某、张某军一同来到位于广东省佛山市南海区********工业区的“智博百货”店内，金某、张某军以普通消费者的身份在该店内购买了花露水一瓶，该店出具了“收据”一张。

金某、张某军将上述物品交由公证员及公证人员进行封装和贴封，封存后的物品由家化公司委托代理人张某军保存，公证员、公证人员在上述过程中进行了拍照。

2017年10月24日，该公证处出具了（2017）赣洪城证内字第19674号公证书对上述过程予以证明。

庭审中，当庭拆封公证封存物品，内有花露水一瓶、收据一张（写有“六神花露水一只9元”，无盖章）。

被诉侵权商品瓶身、瓶底、说明书标有“六神”商标标识。

家化公司认为被诉侵权商品上的“六神”商标标识与家化公司第1116603号注册商标相同，被诉侵权商品为假冒商品的依据是其与家化公司真品有如下区别：1.家化公司真品花露水净含量是95毫升上下有两根波浪状的虚线，被诉侵权商品为实线；

2.家化公司真品防伪安全线普通人触摸有凹凸立体感，且正面反光可以看到有“六神”字样，被诉侵权商品没有上述特征；

3.家化公司所有的真品商品批号均可入家化公司查询库查询存在，被诉侵权商品的商品批号查询不存在；

4.家化公司真品气味较为温和，被诉侵权商品气味比较刺鼻。

智博百货店则称其不能确认是否在智博百货店店内购买的，智博百货店也不懂如何鉴别两者的真假。

另查明，“智博百货”的工商登记名称为“佛山市南海智博百货用品店”，系成立于2012年7月11日的个体工商户，经营者为彭奋勇。

一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷，家化公司经注册取得了第1116603号“六神”注册商标，上述商标处于注册有效期内，核定使用商品为第3类包括沐浴露、花露水等。

因此，家化公司在核定期限内，对核定使用商品享有注册商标专用权。

本案的争议问题分析如下：一、关于被诉侵权商品是否为智博百货店销售的问题根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”由此可见，公证书在民事诉讼中具有较高的证明效力，若无相反证据推翻，人民法院一般应予采信。

本案中，家化公司向一审法院提交了由江西省南昌市洪城公证处出具的（2017）赣洪城证内字第19674号公证书及公证取得的购物收据、公证封存物品，证实了家化公司委托的相关人员在公证处公证员的见证下购买被诉侵权商品的过程。

因此，在智博百货店未提供相反证据推翻该公证书内容的情况下，一审法院认定其销售了被诉侵权商品。

二、关于智博百货店销售被诉侵权商品的行为是否侵犯家化公司注册商标专用权的问题根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

”本案中，被诉侵权商品与家化公司第1116603号“六神”注册商标核定使用商品花露水为同一种商品，被诉侵权商品上标注的“六神”商标标识，与家化公司上述注册商标的文字、字形及其排列相同，视觉上基本无差别，构成商标相同。

结合家化公司已陈述被诉侵权商品为假冒商品的理由、与正品的区别，因此，一审法院认定被诉侵权商品为侵害家化公司第1116603号注册商标专用权的商品。

本案智博百货店销售侵犯注册商标专用权的商品，属侵犯注册商标专用权的行为。

智博百货店辩称销售的商品有合法的来源但未能提交证据，一审法院对该意见不予采纳。

三、关于智博百货店的民事责任问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等。

本案智博百货店在销售被诉侵权商品时未尽合理、谨慎的审查义务，且未能提供被诉侵权商品的合法来源，依法应承担侵权责任。

家化公司据此主张智博百货店停止侵权并赔偿损失，理由充分，一审法院予以支持。

损失赔偿额方面，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案中，因当事人对家化公司因侵权所受到的实际损失、智博百货店因侵权所获利益等均未举证证实，难以确定，故结合智博百货店侵权行为的性质、主观过错程度、期间、后果，家化公司注册商标具有较高知名度，以及家化公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，一审法院酌定智博百货店赔偿家化公司经济损失及维权合理开支合共4500元。

家化公司超出该数额部分的请求，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第三项、第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、智博百货店于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯家化公司第1116603号“六神”注册商标专用权的花露水；

二、智博百货店于判决发生法律效力之日起十日内赔偿家化公司经济损失及维权合理开支合共4500元；

三、驳回家化公司的其他诉讼请求。

如不按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费150元，由家化公司负担50元，由智博百货店负担100元。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。

根据智博百货店的上诉意见，本案二审争议焦点为：1.被诉侵权商品是否是智博百货店所销售；

2.被诉侵权商品是否侵犯了家化公司的商标专用权；

3.智博百货店主张的商品合法来源抗辩能否成立。

关于第一个争议焦点。

智博百货店上诉主张江西省南昌市洪城公证处出具的（2017）赣洪城证内字第19674号公证书存在程序瑕疵，且本案现有证据无法证明公证封存的商品就是智博百货店所销售的商品。

对此，本院认为，第一，《公证程序规则》第十三条第三款虽然规定了公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务，但该规定仅属于司法行政机关对公证机关受理公证业务的管理性规范，而非涉及公证书效力的效力性强制规范。

公证机构严格依照法定公证程序所作的公证，在无相反证据的情况下，所公证的事实应被采信，故对家化公司在本案中提交的公证书的证明效力应予以确认，智博百货店以公证处跨执业区域受理公证业务为由主张涉案公证书不应被采信缺乏理据，本院不予支持。

第二，从家化公司提交的公证书及其所附的图片显示，家化公司的委托人是在公证处工作人员的见证下，进入智博百货店购买了被诉侵权商品，整个购买过程包括被诉侵权商品在货架上陈列、支付价款以及获得收据的过程均被公证书所附图片客观呈现。

因此，（2017）赣洪城证内字第19674号公证书显示的内容足以证明被诉侵权商品是智博百货店所销售。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”虽然智博百货店上诉认为被诉侵权商品的公证封装时间与家化公司公证取得该商品的时间不一致，但尚不足以推翻前述公证书所公证事实，在无其他相反证据的情况下，本院对智博百货店关于被诉侵权商品并非其销售的主张不予采信。

关于第二个争议焦点。

家化公司作为“六神”牌花露水的生产者具备对正品商品及市场上的假冒商品作出鉴别的能力，其在一审时已详细从商品外观标识、防伪标签样式、生产批号、产品气味等多个角度指出被诉侵权商品与正品商品间的差异，在智博百货店未能举证其销售的商品系正品商品在情况下，家化公司的前述举证已足以证明被诉侵权商品系假冒商品。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

”本案中，被诉侵权商品与家化公司第1116603号“六神”注册商标核定使用商品花露水为同种商品，智博百货店未经权利人许可销售侵犯家化公司商标专用权的商品，已构成商标侵权，一审法院对此认定正确，本院予以维持。

智博百货店上诉还认为家化公司出具产品鉴别书系伪造，不能据此认定被诉侵权商品属于假冒商品。

经审查，家化公司未将该鉴别书作为证据提交且如前所述其作为“六神”牌花露水的生产者已在本案中就被诉侵权商品属于假冒产品作出了充分的说明，故本院对智博百货店的该项上诉主张，不予采信。

关于第三个争议焦点。

智博百货店上诉认为被诉侵权产品系从南国商品批发城****档进货，其销售行为即使构成商标侵权也应免除赔偿责任。

对此，本院认为，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

”本案中，智博百货店虽然主张合法来源抗辩，但其始终未能提交证据予以佐证，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本院对其所谓的合法来源抗辩主张不予采信。

智博百货店未经权利人许可销售侵犯家化公司商标专用权的商品，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，判决其停止侵权并赔偿家化公司包括合理维权费用在内的经济损失4500元，并无不当，本院予以维持。

综上所述，智博百货店的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人佛山市南海智博百货用品店负担。

本判决为终审判决。