河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终58号上诉人（原审被告）：河南省天和泰实业有限公司，住所地河南省偃师市首阳山镇南蔡庄村310国道南侧。

法定代表人：王小娜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王磊，河南知创律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卫煜睿，河南知创律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河南双汇投资发展股份有限公司，住所地河南省漯河市双汇路**。

法定代表人：万隆，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡建闯，男，该公司法律顾问。

委托诉讼代理人：汪盼，男，该公司法律顾问。

原审被告：郑东新区杨桥万客来超市，经营者：徐改妮，女，1975年2月5日出生，汉族，住河南省中牟县万滩乡孙庄**。

上诉人河南省天和泰实业有限公司（以下简称天和泰公司）因与被上诉人河南双汇投资发展股份有限公司(以下简称双汇公司)，原审被告郑东新区杨桥万客来超市(以下简称杨桥万客来超市)侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫01民初785号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年4月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人天和泰公司委托诉讼代理人王磊、卫煜睿，被上诉人双汇公司委托诉讼代理人胡建闯、汪盼到庭参加诉讼。

原审被告杨桥万客来超市经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。

天和泰公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回双汇公司的诉讼请求，本案诉讼费用由双汇公司承担。

事实与理由：1、被控侵权产品不能证明是由天和泰公司生产。

2、被控侵权作品使用的包装、装潢系2010年11月10日完成，2011年1月1日在洛阳首次发表，2012年5月30日获得国家版权局“国作登字-2012-F-00061603”号著作权登记证书，天和泰公司系著作权人授权使用，不构成侵权。

3、即便认为天和泰公司产品上的包装图形与双汇公司的商标存在一定的近似因素，也不构成商标法意义上的商标侵权。

在审理知识产权案件中，应根据不同的法律事实，依据不同的法律规定，判定违法侵权事实。

本案所诉为“商标权纠纷”，应当依据《商标法》及商标法司法解释审理。

判定商标侵权应当依据以下法律规定:《商标法》第五十七条:“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权:(二)未经商标注册人的许可，在同种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的:(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的;”。

根据上述法律规定，可以清楚的理解为:被控产品在同一种商品或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标，即构成侵权。

反言之，如果被控商品未将他人的商标作为该产品的商标使用在商品上，则不构成商标侵权。

本案中，即便是认为上诉人产品上的包装图形与被上诉人的商标存在一定的近似因素，也不构成商标法意义上的商标侵权，人民法院应当驳回被上诉人起诉。

-审法院依据《商标法》第五十七条第(二)，(三)认定上诉人构成侵犯被上诉人商标权的判决，是适用法律不当。

因此，请求二审法院依法审理，支持上诉人天和泰公司上诉请求，维护上诉人天和泰公司合法权益不受侵犯。

双汇公司辩称:1、原审事实认定清楚,涉案被控侵权产品确为天和泰公司生产销售。

首先、涉案被控侵权产品标注的厂名厂址等信息与天和泰公司工商登记一致。

其次、涉案被控侵权产品使用的“春都”商标及“/”图形,与天和泰公司持有的“春都”商标及被许可使用的《完美拍档》美术作品“/”图案完全相同。

最后、天和泰公司当庭承认偃师市工商局在其院内查扣过产品,认可生产过使用过“/”图案作为包装的火腿肠。

因此,天和泰公司虽辩称涉案被控产品不是其生产的产品,但天和泰公司并未提供相反证据加以佐证,且未给出合理的解释,因此,其诉称涉案被控产品不是其生产的主张,不应采信。

2、原审认定双汇公司涉案注册商标注册在先及使用在先、外观设计专利申请在先,证据确凿。

首先、双汇公司涉案第9106355号及第9106356号火腿娃娃与泡面娃娃手拉手图形注册商标的核准时间为2012年2月21日,早于天和泰公司被许可使用的《完美拍档》美术作品著作权登记时间2012年5月30日。

其次、双汇公司于2009年3月16日曾申请一份专利号为ＺＬ20093011××××.4的外观设计专利,该外观设计专利主视图右侧为“/”图形,该图形与涉案第9106356号涉案注册商标图形相同,亦早于天和泰公司被许可使用的《完美拍档》美术作品著作权登记时间2012年5月30日。

再次、双汇公司于2009年5月份已将含有涉案注册商标图案的产品销售至市场,而此时天和泰公司还未成立,案外人孙某还未创作被许可使用的《完美拍档》美术作品。

最后、天和泰公司主张其被许可使用的《完美拍档》美术作品创作完成时间为2010年11月10日,但天和泰公司并未提供创作完成、首次发表、具体登记情况等相关证据予以佐证其真实性。

因此,天和泰公司诉称被控产品使用的包装装潢享有在先使用权,不构成侵权,没有事实依据和法律依据,不应采信。

3、原审认定天和泰公司涉案被控侵权产品与双汇公司涉案产品属于同种商品,认定准确,符合法律规定。

4、原审法院认定涉案被控侵权产品构成商标侵权,法律适用正确。

5、原审法院判决天和泰公司承担停止侵权的侵权责任承担方式符合法律规定,判决赔偿双汇公司经济损失及合理支出的赔偿金额符合法律酌定范围。

原审被告杨桥万客来超市二审未出庭，亦未陈述意见。

双汇公司向一审法院起诉请求：1.天和泰公司立即停止商标侵权行为，停止生产、销售与双汇公司第9106355号、9106356号注册商标近似的同类商品，并收回、销毁侵权物品；

2.天和泰公司赔偿双汇公司经济损失人民币100万元，并在侵权范围内为双汇公司消除影响；

3.本案诉讼费由天和泰公司承担。

一审法院认定事实：2012年2月21日，双汇公司经国家工商行政总局商标局核准，分别获得了第9106355号“/”和第9106356号“/”图形商标，核准类别均包括猪肉食品；

肉；

鱼制食品；

香肠；

肉罐头等，期限自2012年02月21日至2022年02月20日。

2018年1月29日，因涉嫌生产、销售“泡面搭档”火腿肠，偃师市工商行政管理局对天和泰公司作出偃工商行强字[2018]2-2号实施行政强制措施通知书，查封该公司“泡面搭档”火腿肠。

2018年2月8日，因涉嫌销售侵犯注册商标专用权的火腿肠，郑东新区工商行政管理局对徐改妮（杨桥万客来超市经营者）出具郑工商郑东强决字[2018]07-02号实施行政强制措施决定书，扣押其销售的春都泡面搭档火腿肠。

2018年2月9日，中牟县工商行政管理局出具的第0178525财务清单显示，查扣当事人王小广销售的春都泡面搭档火腿肠。

同年3月13日，中牟县工商管理和质量技术监督局刘集工商管理和质量监督所出具关于查处春都牌火腿肠仿冒侵权双汇同类产品的情况说明一份，该说明记载：2018年2月9日将中牟县大孟镇小广商店（经营者王小广）销售的“春都”牌泡面搭档等火腿肠查扣。

2018年4月25日，双汇公司的委托代理人陈继源来到河南省漯河市地汇公证处申请办理网页证据保全公证，同年4月26日公证处工作人员对有关网页资料进行了证据保全，该公证处出具(2018)豫漯地证内民字第88号公证书对保全过程予以确认。

公证书所附打印网页显示：标有“河南天和泰实业有限公司”的网页，有“天和泰公司的简介、基本资料（年营业额1亿-10亿）、联系方式、地图位置和产品供应，其中展示的“春都”牌产品外包装箱上显示有‘泡面拍档’字样和卡通‘火腿肠、碗装方便面’组合图案”。

2018年5月2日，双汇公司的委托代理人陈继源来到河南省漯河市地汇公证处申请对涉案网页办理证据保全公证。

根据公证网页记载，周口市扶沟县工商行政管理局于2015年4月16日对扶沟县唯一商贸出具了扶工商处字[2015]32号行政处罚决定书。

该公证处出具(2018)豫漯地证内民字第110号公证书对保全过程予以确认。

所附网页打印件显示该行政处罚决定书责令扶沟县唯一商贸立即停止侵权、没收侵权香肠31件、罚款3000元。

根据双汇公司申请，一审法院于2018年4月4日分别到郑东工商行政管理局白沙工商所、中牟县工商管理和质量技术监督局调取工商行政部门所扣押的杨桥万客来超市（经营者徐改妮）、中牟县大孟镇小广商店（经营者王小广）销售的春都泡面搭档火腿肠各一箱。

经当庭比对，工商机关扣押的被控侵权产品的外包装箱、包装袋、肠衣上均标注有“春都泡面搭档泡面搭档王美味不可挡产地：河南省洛阳市制造商：河南省天和泰实业有限公司地址：偃师市首阳山镇南蔡庄村310国道南侧”等字样及“/”图案，该图案由碗装泡面和火腿肠卡通形象构成，显示：泡面碗卡通形象位于左侧，卡通笑脸下方标有“味道好极了！

”字样，火腿肠卡通形象位于右侧，卡通笑脸下方标有“多年老友了！

”字样，其眉心上部有一圆点，火腿肠卡通形象手拿筷子做取食状，卡通图案使用水波纹状线条作为背景装饰。

双汇公司的产品外包装箱、包装袋、肠衣上均标注有“双汇泡面搭档香肠、泡面加香肠美味不可挡双汇集团河南双汇投资发展股份有限公司（代码GF）、产地：河南省漯河市地址：河南省漯河市双汇路1号”等字样及“/”图案，卡通图案周围有水波纹状线条。

被控侵权产品标识“/”与双汇公司第9106355号“/”注册商标和第9106356号“/”注册商标除了在卡通形象的排列方位、表情、姿势、手脚形状等小细节处略有不同外，在图案构成要素和构成方式上几无差别，整体视觉效果相近，分别构成近似。

一审法院另查明：1.双汇公司提供河南省漯河市地汇公证处出具的（2018）漯地证民字第128号、128-1号、128-2号公证书，印刷证明、专利号为ＺＬ20093011××××.4的外观设计专利证书及视图、制版设计图，以证明其产品包装装潢图案于2009年2月已印制，使用在先，2009年5-7月份已经全国内制版使用，其产品包装装潢泡面拍档图案作为主要组成部分，于2009年3月16日向国家知识产权局申请“包装箱（泡面拍档）”外观设计专利，于2009年12月30日获得授权，有效期10年，该外观设计主视图显示右侧为“/”图案。

2.1999年12月29日，国家工商行政管理局商标局商标监（1999）687号通知认定“双汇”商标为驰名商标。

2000年11月，“双汇”牌火腿肠被河南省工商行政管理局认定为河南知名商品。

2016年5月，品牌观察杂志社和中国品牌价值500强评审委员会共同向双汇公司颁发“中国品牌价值500强证书”。

3.双汇公司提供其委托郑州视群市场调查有限公司（以下简称视群公司）对“泡面拍档”香肠产品的外观和市场认知度进行调查分析后，所出具的市场调查结果报告，以证明被控侵权产品仿冒双汇公司产品泡面拍档包装装潢图案，混淆消费者。

2018年3月7日，河南省黄河公证处对视群公司的《市场调查结果报告》上的视群公司的印章属实出具了（2018）郑黄证民字第07982号公证书予以确认。

4.双汇公司成立于1998年10月15日，企业类型为股份有限公司（中外合资、上市），经营范围：畜禽屠宰，加工销售肉类食品、肉类罐头、定型包装熟肉制品（含清真食品）；

猪肠衣（盐渍猪肠衣）及其附属产品的加工等。

5.天和泰公司成立于2009年11月20日，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围：食品（火腿肠）的生产销售等。

杨桥万客来超市成立于2017年3月17日，企业类型为个体工商户，经营者徐改妮，经营范围为零售：预包装食品、日用百货。

6.双汇公司为证明其合理支出，提交市场调查费发票40000元，相关公证费6210元，材料打印装订费用300元等发票票据共计46510元。

7.天和泰公司提供著作权登记证书及孙某证言，以证明孙某于2010年11月10日完成美术作品《完美拍档》“/”的创作，2011年1月1日首次发表，2012年5月30进行著作权登记，孙某对“/”享有在先著作权，经授权天和泰公司享有该美术作品著作权的使用权。

以上事实有双汇公司提供的商标注册证、专利登记簿副本及视图等材料、（2018）漯地证民字第88、110、128、128-1、128-2号公证书、荣誉证书、相关工商行政管理局实施行政强制措施决定书、通知书、保全扣押产品清单、工商登记信息、费用票据，及被告提供的著作权登记证书、孙某证言，以及庭审笔录等在卷为证。

一审法院认为：双汇公司依法获得了第9106355号“/”注册商标和第9106356号“/“注册商标，其在核定的商品上享有注册商标专用权。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，及销售侵犯注册商标专用权的商品均属于侵犯注册商标专用权的行为。

一审案件中，杨桥万客来超市销售的被控侵权泡面搭档火腿肠，天和泰公司生产、销售的被控侵权火腿肠，与双汇公司第9106355号“/”注册商标和第9106356号“/”注册商标除了在卡通形象的排列方位、表情、姿势、手脚形状等小细节处略有不同外，在图案构成要素和构成方式上几无差别，整体视觉效果相近，分别构成近似，且与双汇公司的该注册商标核定使用的商品为同种商品，足以使相关公众对产品来源产生混淆，天和泰公司、杨桥万客来超市的行为侵犯了双汇公司注册商标专用权，双汇公司要求天和泰公司、杨桥万客来超市停止侵权行为的理由成立，一审法院予以支持。

关于天和泰公司辩称，双汇公司提交的证据不能证明被控侵权产品是其生产，天和泰公司不是一审案件适格被告的理由，一审法院认为，尽管天和泰公司否认涉案侵权产品由其生产，但天和泰公司在一审庭审中当庭认可工商部门在其公司院内查扣过产品，认可生产过使用“/”图案作为包装的火腿肠，故可以认定天和泰公司生产涉案侵权产品的事实，双汇公司将天和泰公司作为被告起诉，并无不当。

关于天和泰公司辩称，所使用的图案是其股东孙某在先完成的名称为《完美搭档》“/”的美术作品，经授权享有该美术作品著作权的使用权，且产品包装上使用的该美术作品占据比例较大，与双汇公司涉案注册商标在构图要素和整体外观上存在较大区别，二者不相似；

包装上标有各自商标名称，其使用不是商标性使用，不侵犯商标权的理由，一审法院认为，虽然著作权登记上显示孙某于2010年11月10日完成美术作品《完美拍档》“/”的创作，2011年1月1日首次发表，早于双汇公司涉案商标核准注册日期2012年2月21日，但著作权登记证书显示孙某于2012年5月30日才进行著作权登记。

天和泰公司又未提供首次发表、具体登记情况等证据予以证明；

天和泰公司所提供的证人孙某证言，没有落款日期，对其证明效力不能认定。

而双汇公司在2009年3月16日就向国家知识产权局申请了“包装箱（泡面拍档）”外观设计专利，并于2009年12月30日获得授权。

根据现有证据，不能认定孙某创作完成美术作品早于双汇公司涉案商标注册时间和使用时间。

经比对，被控侵权产品标识“/”与双汇公司第9106355号“/”注册商标和第9106356号“/”注册商标分别构成近似。

综上，对天和泰公司提出的上述意见均不予采纳。

关于双汇公司要求天和泰公司、杨桥万客来超市刊登声明、消除影响的诉讼请求，由于天和泰公司、杨桥万客来超市的侵权行为，侵害的是双汇公司财产性利益，并未对双汇公司的人身权利造成侵犯，且双汇公司提供的证据不能证明被告生产、销售被控侵权产品销售范围广，已在市场上产生一定的影响并已对其商誉造成了影响，故一审法院对该诉讼请求不予支持。

关于赔偿损失的数额。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

一审案件中，双汇公司所提供的证据不能证明其因侵权受到的损失或天和泰公司、杨桥万客来超市因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑双汇公司涉案产品的知名度、经营范围、合理支出，被告侵权行为的方式、经营时间、经营规模、主观故意程度、侵权损害后果及影响，以及杨桥万客来超市系销售商，天和泰公司系生产商等因素，确定杨桥万客来超市赔偿双汇公司经济损失20000元，天和泰有限公司赔偿双汇公司经济损失300000元。

双汇公司所主张的赔偿金额过高部分，一审法院不予支持。

双汇公司请求收回、销毁侵权物品，因没有提供相关证据证明天和泰公司、杨桥万客来超市有库存的侵权产品，故该请求一审法院不予支持。

杨桥万客来超市缺席，未对双汇公司起诉事实及要求赔偿数额提出任何抗辩意见和异议，应承担相应的法律后果，且缺席不影响一审案件的审理，由此产生的不利法律后果，应完全由其承担。

综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条第一款、第三款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决，一、杨桥万客来超市立即停止销售侵害双汇公司第9106355号、第9106356号注册商标专用权的商品的行为，且于一审判决生效之日起十日内赔偿双汇公司经济损失20000元。

二、天和泰公司立即停止生产、销售侵害双汇公司第9106355号、第9106356号注册商标专用权的商品的行为，且于一审判决生效之日起十日内赔偿双汇公司经济损失300000元。

三、驳回双汇公司的其他诉讼请求。

如天和泰公司、杨桥万客来超市未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13800元，由双汇公司负担6000元，天和泰公司负担7000元、杨桥万客来超市负担800元。

二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。

根据当事人上诉情况并征询对方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：1、一审法院认定的被控侵权产品是由天和泰生产、销售的事实是否正确；

2、天和泰公司对被控侵权产品的包装、装潢是否享有在先使用权；

3、一审法院认定天和泰公司侵犯了双汇公司对第9106355、第9106356号注册商标享有的专用权是否正确；

4、天和泰公司如构成侵权责任如何承担。

本院认为，关于一审法院认定的被控侵权产品是由天和泰生产、销售的事实是否正确的问题。

根据工商机关扣押的被控侵权产品的外包装来看，其外包装箱、包装袋、肠衣上均标注有“春都、泡面搭档、泡面搭档王、味不可挡等字样，以及产地：“河南省洛阳市”制造商：“河南省天和泰实业有限公司”地址：“偃师市首阳山镇南蔡庄村310国道南侧”等字样，与天和泰公司营业执照上的公司住所地完全一致。

被控侵权产品使用的“春都”商标及“/”图形,与天和泰公司持有的“春都”商标及被许可使用的《完美拍档》美术作品“/”图案完全一致。

且天和泰公司在一审庭审中自认工商部门在其公司院内查扣涉案侵权产品，认可生产过使用“/”图案作为包装的火腿肠。

在没有相反证据证明的前提下，一审法院认定的被控侵权产品是由天和泰公司生产、销售的事实准确，天和泰公司主张的被控侵权产品不能证明是由其生产的上诉理由不成立。

关于天和泰公司对被控侵权产品的包装、装潢是否享有在先使用权的问题。

根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定,“著作权法所称作品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

”第六条规定，“著作权自作品创作完成之日起产生。

”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定,“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等,可以作为证据。

在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人,但有相反证明的除外。

”根据上述法律规定，可以得出确定著作权人在先使用权的两个要点，第一、著作权成立时间为具有独创性并能以有形形式复制的智力成果创作完成之日，并非必然为著作权登记之日。

第二、实现对以著作权登记人作为权利人，著作权登记日期作为著作权成立日期的认定必须要满足没有其他权利人针对同一个著作权客体有比登记日期更早的创作完成证明。

本案中，作为天和泰公司股东之一的孙某在其著作权登记证书上显示于2010年11月10日完成美术作品《完美拍档》“/”的创作，2011年1月1日首次发表，早于双汇公司第9106355号“/”和第9106356号“/”图形商标核准注册日期2012年2月21日。

但著作权的产生时间并非必然为著作权登记时间，而是以“具有独创性的智力成果”创作完成之日作为著作权成立时间。

双汇集团在2009年3月16日向国家知识产权局申请，并于同年12月30日获得授权的ＺＬ20093011××××.4号“包装箱（泡面拍档）”外观设计专利的后视图为/，该后视图右边主要部分为拟人化的牵手香肠和泡面图案。

作为同样从事相同产业天和泰公司的股东，孙某完成的美术作品《完美拍档》“/”，同样为拟人化的香肠和泡面牵手图案，不能与双汇公司享有的ＺＬ20093011××××.4号“包装箱（泡面拍档）”外观设计专利产生明显区别，作品独创性明显不足，虽然两者外观并不完全一致，但所指向的著作权客体“拟人化的香肠和泡面牵手图案”是一致的，可以认定是同一件独创性智力成果。

并且孙某在其著作权登记证书上显示的完成美术作品《完美拍档》“/”时间和首次发表时间均晚于双汇公司享有的ＺＬ20093011××××.4号“包装箱（泡面拍档）”外观设计专利授权时间。

天和泰公司对被控侵权产品的包装、装潢不享有在先使用权。

天和泰公司主张的因其系著作权人授权使用，不构成侵权的上诉理由不成立。

关于一审法院认定天和泰公司侵犯了双汇公司对第9106355、第9106356号注册商标享有的专用权是否正确的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，及销售侵犯注册商标专用权的商品均属于侵犯注册商标专用权的行为。

”本案中，双汇公司依法获得了第9106355号“/”和第9106356号“/”两个注册商标，其在核定使用的商品范围内享有注册商标专用权。

杨桥万客来超市销售的被控侵权泡面搭档火腿肠系由天和泰公司生产，其外观与双汇公司第9106355号“/”注册商标和第9106356号“/”注册商标均为拟人化的香肠和泡面牵手图案，仅在卡通形象的排列方位、表情、姿势、手脚形状等小细节处略有不同，在图案构成要素和构成方式上几无差别，容易使相关公众将天和泰公司的商品误认为是双汇公司享有注册商标专用权的商品而导致混淆。

因此，天和泰公司在未经双汇公司许可的情况下生产、销售与双汇公司注册商标相同的商品，构成了侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

天和泰公司主张的其不构成商标法意义上的商标侵权的上诉理由不成立。

关于天和泰公司如构成侵权责任如何承担的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)项规定，侵犯注册商标专用权的行为,即“有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:(二)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,容易导致混淆的;”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

工商行政管理部门对同一侵犯注册商标专用权行为已经给予行政处罚的，人民法院不再予以民事制裁。

本案中，双汇公司没有提供能够证明其因侵权受到的损失或天和泰公司、杨桥万客来超市因侵权所获得的利益的证据，一审法院综合考虑双汇公司涉案产品的知名度、经营范围、合理支出，被控侵权行为的方式、经营时间、经营规模、主观故意程度、侵权损害后果及影响，以及杨桥万客来超市系销售商，天和泰公司系生产商等因素，确定杨桥万客来超市赔偿双汇公司经济损失20000元，天和泰有限公司赔偿双汇公司经济损失300000元并无不当。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

天和泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由河南省天和泰实业有限公司负担。

本判决为终审判决。