安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终623号上诉人（一审被告）：厦门蔡氏兄弟电子科技有限公司，住所地福建省厦门市海沧区翁角路**科创中心**楼**东侧**。

法定代表人：黄柏瑜，该公司经理。

委托诉讼代理人：曾福平，福建重宇合众律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：重庆鬼谷子医疗器械科技有限公司，住，住所地重庆市丰都县水天坪工业园区兴丰路****3-1/div>法定代表人：郑立方，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王汝银，济南诚智商标专利事务所有限公司专利代理人。

被上诉人（一审原告）：江苏鱼跃医疗设备股份有限公司，住所，住所地江苏丹阳市云阳工业园路南）。

法定代表人：吴光明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张苏沛，南京知识律师事务所律师。

委托诉讼代理人：施婷婷，南京知识律师事务所律师。

一审被告：合肥南之慕电子商务有限公司，住所，住所地安徽省合肥市经济技术开发区丹霞路******库房南端div>法定代表人：莫勇祥，该公司运营。

委托诉讼代理人：戈锐锋，该公司职员。

上诉人厦门蔡氏兄弟电子科技有限公司（简称厦门蔡氏公司）、上诉人重庆鬼谷子医疗器械科技有限公司（简称重庆鬼谷子公司）因与被上诉人江苏鱼跃医疗设备股份有限公司（简称江苏鱼跃公司）、一审被告合肥南之慕电子商务有限公司（简称合肥南之慕公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2018）皖01民初1842号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年5月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人厦门蔡氏公司的委托诉讼代理人曾福平、上诉人重庆鬼谷子公司委托诉讼代理人王汝银、被上诉人江苏鱼跃公司委托诉讼代理人张苏沛、施婷婷、一审被告江苏鱼跃公司委托诉讼代理人戈锐锋到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

重庆鬼谷子公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项内容，依法改判；

2.一、二审诉讼费用由江苏鱼跃公司负担。

事实和理由：一、一审法院认定事实错误，被控侵权产品与涉案专利显著不同，重庆鬼谷子公司没有侵犯江苏鱼跃公司的专外观设计利权。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计的保护范围以表示在图片或照片中该外观设计专利产品为准。

其外观设计的要点在于外形。

雾化器产品外观设计主要部位在于外形，由于小型雾化器外形设计空间较小，其外形一个比较小的设计形状变化，都足以引起消费者的关注，就被控侵权产品和涉案专利产品而言，二者在主观图、后视图、左视图和右视图显著不同。

因此，被控侵权和涉案专利的设计不近似。

二、一审法院认定重庆鬼谷子公司实施侵权行为错误。

被控侵权产品外观设计专利于2017年8月3日向国家知识产权局提出了专利申请，2018年1月26日获得外观设计专利权，专利号为CN20173034999.5，重庆鬼谷子公司一直销售拥有自己专利权的产品，无需承担赔偿责任。

三、江苏鱼跃公司提供的公证书证据有诸多瑕疵，该证据不能用于证明重庆鬼谷子公司实施了侵权行为。

江苏鱼跃公司提交的（2018）宁钟证经内字第7536号公证书有多处瑕疵，公证书第45-46页记载的订单信息表明，收货人为“迦迦”，收货地址为“江苏男士秦淮月牙湖石门坎117号”大地豪庭9号楼3楼(南华骨科医院楼上)，而实际货物被发送到钟山公证处(南京市秦淮区中山南路369号盈嘉大厦4层),签收人员是钟山公证处人员,订单信息与实际收货地址不符,通过物流信息记录可以看到最终的收件地址也不是钟山公证处的地址。

另外,公证书中的收货人为“迦迦”,但是公证书中还记载“依据郭琳娜的要求,公证人员拆封上述保全取得的物品”,郭琳娜与迦迦是不同的两个主体。

而且两次行为,时隔数天,却用同一个公证书来证明。

因此公证书证据中有诸多瑕疵,不能作为用于证明其实施侵权行为的证据。

四、一审法院判定重庆鬼谷子公司连带赔偿江苏鱼跃公司120000元经济损失缺乏事实依据和法律依据。

江苏鱼跃公司起诉要求重庆鬼谷子公司赔偿其经济损失,却没有向法院提交任何证据证明其所受损失或重庆鬼谷子公司的获利情况。

厦门蔡氏公司、合肥南之慕公司同意重庆鬼谷子公司上诉意见。

江苏鱼跃公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回重庆鬼谷子公司的上诉请求。

一、重庆鬼谷子公司生产销售的被控侵权产品与涉案专利产品相比构成近似，落入涉案专利的保护范围，侵害了江苏鱼跃公司的外观设计专利权。

二、重庆鬼谷子公司的专利申请日在后，且被控侵权产品构成侵权，因此应该与厦门蔡氏公司共同承担相应赔偿责任。

三、江苏鱼跃公司提交的公证书合法有效，可以证明重庆鬼谷子公司实施了相应侵权行为。

厦门蔡氏公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项内容，依法改判厦门蔡氏公司不构成侵权，无需承担任何侵权赔偿责任；

2.依法改判厦门蔡氏公司无需负担本案一、二审诉讼费用。

事实和理由：一、一审判决认为厦门蔡氏公司许可重庆鬼谷子公司在向其供应的涉案被控侵权产品上使用其自由注册商标，据此认定两公司构成共同生产行为是错误的。

1.两公司之间不存任何共同生产涉案被控侵权产品的行为，厦门蔡氏公司仅只是向重庆鬼谷子公司购买涉案的产品，是正常的市场商业采购行为，不存在生产行为。

2.厦门蔡氏公司许可重庆鬼谷子公司在其生产的涉案被控侵权产品上使用其自由注册商标，不应当认为构成共同生产行为。

涉案被控侵权产品由重庆鬼谷子公司独立完成全部的生产行为。

厦门蔡氏公司是在购买涉案产品时，为了自己生产经营目的的使用、许诺销售或者销售，才许可重庆鬼谷子公司在其生产的产品上加上厦门蔡氏公司自有的注册商标。

且涉案被控侵权产品的技术方案完全来源于重庆鬼谷子公司，厦门蔡氏公司没有就被控侵权产品的生产提供技术方案或者技术要求，厦门蔡氏公司不是专利法意义上的制造商。

二、厦门蔡氏公司在订购相关涉案被控侵权产品时，核实了重庆鬼谷子公司提供的《外观设计专利证书》、《检验报告》等相关材料，已尽到了合理审查和注意的义务。

厦门蔡氏公司通过与重庆鬼谷子公司签订《产品销售合同》，并且支付了相应的市场对价，开具了相应的发票，系合法取得涉案产品，厦门蔡氏公司不存在任何的生产行为。

至于重庆鬼谷子公司生产制造的产品是否侵害到他人的权益，并不是厦门蔡氏公司应当审查和有能力审查的义务，厦门蔡氏公司不应对重庆鬼谷子公司独立生产、销售的涉案被控侵权产品的行为承担任何的责任。

三、一审判决适用法律错误。

根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，厦门蔡氏公司不应承担任何赔偿责任。

重庆鬼谷子公司无答辩意见。

合肥南之慕公司同意厦门蔡氏公司的上诉意见。

江苏鱼跃公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回厦门蔡氏公司的上诉请求。

一、厦门蔡氏公司许可重庆鬼谷子公司在向其供应的侵权产品上使用厦门蔡氏兄弟的自有注册商标。

二、涉案被控侵权产品上标注了“Etienne艾蒂安”标识是厦门蔡氏公司的注册商标。

涉案被控侵权产品通过以上商标标识与其他他人商品区分开来,可认定厦门蔡氏兄弟公司与重庆鬼谷子公司属于加工定做的关系,两公司构成共同生产行为。

江苏鱼跃公司向一审法院起诉请求：判令厦门蔡氏公司、重庆鬼谷子公司、合肥南之慕公司，1.立即停止侵害江苏鱼跃公司第ＺＬ20113021××××.8号专利权的行为并销毁涉案库存产品、生产模具和设备；

2.赔偿江苏鱼跃公司经济损失50万元及因调查、制止侵权所支付的合理费用2万元，共计人民币52万元；

3.负担本案一审诉讼费用。

一审法院认定事实：涉案外观设计专利的名称为“雾化器(403J)”、专利号为ＺＬ20113021××××.8，专利申请日为2011年7月12日，授权公告日为2012年4月18日，专利权人是江苏鱼跃公司。

该专利现在有效期内。

专利的简要说明记载专利产品的用途是医疗设施、民用设备、居家产品。

根据专利授权图片，该专利确定的设计外观大致为：整体轮廓为优弧形加平底，在顶部弧形提手与主箱体之间形成一个平底的月牙形空腔；

主箱体的主视面、后视面均为扁平凸面，主视图的左上部安排一个按钮、右下部安排两个按钮；

散热隔栅分布在主箱体的左右两侧。

江苏省南京市钟山公证处（2018）宁钟证经内字第7536号公证书证实，2018年8月23日，江苏鱼跃公司代理人郭琳娜在该公证处使用公证处的办公电脑，使用账号登录天猫网站（网址××），进入天猫店铺“天久康医疗器械专营店”，浏览展示了该店铺正在销售的一款雾化机产品。

该雾化机标示有“Etienne艾蒂安?”，月销量为128，累计评价为929，库存为648件。

郭琳娜又使用相同账号登录京东网站（网址××），进入天猫店铺“韵之涵保健器械专营店”，浏览展示了该店铺正在销售的同款雾化机产品。

随后郭琳娜又使用相同账号登录京东网站（网址××），进入天猫店铺“南之慕医疗器械专营店”，浏览展示了该店铺正在销售的同款雾化机产品。

该店该款产品的月销量为4，累计评价为67，库存为740件。

郭琳娜用已登录账号的名义，以168元的价格订购了该款雾化机一台，订单编号为205779991155442651。

8月27日，顺丰速运工作人员发送邮件至该公证处，公证人员签收，邮件的运单号码为544878407711。

8月31日，郭琳娜在该公证处使用相同账号再次登录天猫网站，展示编号为205779991155442651的订单信息：订单状态：交易成功，物流：顺丰速运运单号544878407711，2018年8月27日10时47分代签收（前台）。

公证人员拆封8月27日签收的邮件，进行拍照并保管邮件内物品。

出具公证书时，公证人员将物品装箱、粘贴封条后交郭琳娜保管。

（2018）宁钟证经内字第9948号公证书证实，11月26日，郭琳娜在江苏省南京市钟山公证处，使用公证处的办公电脑，以相同账号在天猫店铺“南之慕医疗器械专营店”再次以168元的价格订购了同款雾化机一台，订单编号为276110626812442651。

网页记载该产品的月销为232，累计评价75，库存为501件。

11月30日，韵达快递工作人员发送邮件至该公证处，公证人员签收，邮件的运单号码为3950102198044。

12月3日，郭琳娜在该公证处使用相同账号再次登录天猫网站，展示编号为276110626812442651的订单信息：订单状态：交易成功，物流：韵达快递运单号3950102198044，2018年11月30日13时45分已签收。

公证人员拆封11月30日签收的邮件，进行拍照并保管邮件内物品。

出具公证书时，公证人员将物品装箱、粘贴封条后交郭琳娜保管。

庭审中，江苏鱼跃公司出示了贴有江苏省南京市钟山公证处封条并加盖公证处印签的两个纸箱，当庭查验封存无异常后，由江苏鱼跃公司启封，取出被控产品与江苏鱼跃公司专利进行比对。

江苏鱼跃公司认为双方仅在局部和细节方面存在差异，不足以对消费者产品显著影响，被控产品落入了江苏鱼跃公司专利的保护范围，应认定侵权成立。

厦门蔡氏公司、重庆鬼谷子公司、合肥南之慕公司比对后认为，双方的主要组件不同，隔栅、出气口、过滤器、主视图凹槽、散风结构等多处存在差别，在各个视图方向上均存在显著不同，不会引起消费者混淆，双方既不相同也不近似。

两个纸箱内的产品及包装盒完全相同，产品及包装盒内所附的雾化器使用说明书、产品合格证上均标示了重庆鬼谷子公司及标识“Etienne艾蒂安?”，保修卡上标示产品名称为“艾蒂安雾化器”。

重庆鬼谷子公司是名称为“压缩空气式雾化器”、专利号为ＺＬ20173034××××.5的外观设计专利的专利权人，该专利的申请日为2017年8月3日，授权公告日为2017年12月29日。

专利授权图片显示该专利设计与被控产品外观无明显差异。

厦门蔡氏公司提交了重庆鬼谷子公司的ＺＬ20173034××××.5号专利证书、压缩空气式雾化器检验报告及该产品医疗器械注册证、产品销售合同以及发票，主张其在订购产品时，审核了重庆鬼谷子公司提交的专利证书等资质文件，有理由相信后者有权生产、销售雾化器产品；

其以合理对价从后者处购买1000台产品，每台售价61元。

厦门蔡氏公司认可合肥南之慕公司销售的雾化器产品由其供应，认可产品上的“Etienne艾蒂安”标识是其公司所有的注册商标。

关于商标问题厦门蔡氏公司解释称，其仅许可重庆鬼谷子公司在向其供应雾化器产品时使用，向他人供应产品时不得使用该商标；

该行为不构成共同生产。

江苏鱼跃公司主张厦门蔡氏公司与重庆鬼谷子公司构成共同生产行为。

江苏鱼跃公司确认，在本案中其仅针对“Etienne艾蒂安”品牌产品向厦门蔡氏公司、重庆鬼谷子公司、合肥南之慕公司主张侵权责任。

另，一审法院寄送本案一审应诉材料的法院专递邮件，合肥南之慕公司于2018年11月24日签收。

一审法院认为,江苏鱼跃公司涉案专利现合法有效，受我国法律保护，未经江苏鱼跃公司许可,不得生产、销售、许诺销售落入江苏鱼跃公司专利权保护范围的产品。

重庆鬼谷子公司对（2018）宁钟证经内字第7536号公证书记载的江苏鱼跃公司公证代理人郭琳娜及其使用的上网账号、实际收货人名称、实际收货地址等提出质疑，江苏鱼跃公司庭审中均予合理解释。

最为关键的是，公证书显示，网上显示的订单编号、物流编号与实际编号能够对应，由此完全能够确认被控产品来源于合肥南之慕公司，从而也来源于厦门蔡氏公司和重庆鬼谷子公司。

被控产品外观与江苏鱼跃公司专利设计相比，各个视图方向上的总体轮廊无不同之处，在一些细节和局部部件的形态和分布有所差异，另在主箱体上增加了几道浅纹。

这些细节和局部的差异难以产生明显的区分和识别作用，不足以令两方在外观上产生显著的区分。

该院认定被控产品外观与江苏鱼跃公司专利设计构成近似，落入了江苏鱼跃公司专利权的保护范围。

重庆鬼谷子公司拥有的外观设计专利权申请在后，不足以对抗江苏鱼跃公司专利权。

厦门蔡氏公司、重庆鬼谷子公司、合肥南之慕公司对被控产品的生产、销售侵害了江苏鱼跃公司专利权。

江苏鱼跃公司重庆鬼谷子公司实施了生产行为。

厦门蔡氏公司许可重庆鬼谷子公司在向其供应的侵权产品上使用前者自有的注册商标，应认定两公司构成共同生产行为。

合肥南之慕公司在2018年11月24日签收一审法院寄送的本案应诉材料以后，仍然销售侵权产品，对该日之后的行为，其不得以合法来源为由请求免除赔偿责任。

厦门蔡氏公司、重庆鬼谷子公司、合肥南之慕公司均应停止侵权行为。

关于赔偿损失，因江苏鱼跃公司未证明己方受损或厦门蔡氏公司、重庆鬼谷子公司、合肥南之慕公司获利情况，该院根据产品用途、售价、三侵权人经营规模等因素，并适当考虑江苏鱼跃公司维权合理支出，酌定重庆鬼谷子公司赔偿120000元，厦门蔡氏公司承担连带责任，合肥南之慕公司赔偿5000元。

江苏鱼跃公司关于销毁侵权产品及生产模具的请求，因其未提供生产模具及库存产品的处所，不予支持。

该院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款一、六项，第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、合肥南之慕公司、厦门蔡氏公司、重庆鬼谷子公司于判决生效之日起，停止侵害江苏鱼跃公司ＺＬ20113021××××.8号外观设计专利权的行为；

二、合肥南之慕公司于判决生效之日起十日内，赔偿江苏鱼跃公司经济损失5000元；

三、重庆鬼谷子公司于判决生效之日起十日内，赔偿江苏鱼跃公司经济损失120000元，厦门蔡氏公司承担连带赔偿责任；

四、驳回江苏鱼跃公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费9000元，由江苏鱼跃公司负担3800元，合肥南之慕公司负担200元，重庆鬼谷子公司、厦门蔡氏公司共同负担5000元。

二审中，双方当事人均没有提供新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、重庆鬼谷子公司与厦门蔡氏公司是否侵犯了江苏鱼跃公司享有的外观设计专利权；

二、如构成侵权，重庆鬼谷子公司和厦门蔡氏公司应承担何种侵权责任。

关于争议焦点一。

（2018）宁钟证经内字第7536号公证书记载了江苏鱼跃公司公证代理人郭琳娜及其使用上网账号在天猫、京东等购物网站购买涉案被控侵权产品，并由公证人员签收、拆封拍照、封存的全过程。

重庆鬼谷子公司上诉认为该公证书上记载的上网账号、实际收货人名称、实际收货地址等多处瑕疵，不能证明其存在侵权事实。

一审庭审中，江苏鱼跃公司对上述问题予以了合理解释，且该公证书显示的网购订单编号、物流编号与实际编号也一一对应，能够证明涉案被控侵权产品来源于合肥南之慕公司，从而也来源于厦门蔡氏公司和重庆鬼谷子公司。

江苏鱼跃公司享有的涉案外观设计专利权合法有效，受我国法律保护，任何单位未经其许可,都不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，涉案被控侵权产品与江苏鱼跃公司外观设计专利属同一产品，经比对涉案被控侵权产品外观与江苏鱼跃公司专利设计，两者各个视图方向上的总体轮廊并无明显不同之处，相比较专利设计，被诉侵权产品在一些细节和局部部件上有细微差异，如隔栅的颜色不同，出气口的形状存在差异，主箱体外观上增加了几道浅纹。

但这些细节和局部的差异并不能产生明显的区分和识别作用，对两者的全部设计要素整体观察，两者整体视觉效果上并无实质性差异，构成近似。

被诉侵权产品外观设计落入了江苏鱼跃公司外观设计专利权的保护范围。

且重庆鬼谷子公司拥有的外观设计专利权申请在后，不足以对抗涉案外观设计专利权，被控侵权产品的生产、销售侵害了江苏鱼跃公司的涉案专利权。

重庆鬼谷子公司不构成侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。

厦门蔡氏公司虽未直接制造涉案被控侵权产品，但重庆鬼谷子公司根据与其签订《产品销售合同》制造涉案被控侵权产品，其制造行为受厦门蔡氏公司控制，且最终生产的涉案被控侵权产品上使用厦门蔡氏公司自有的注册商标，可以推定厦门蔡氏公司实施了制造行为。

故厦门蔡氏公司认为其不侵权的上诉理由亦不能成立。

关于争议焦点二。

重庆鬼谷子公司实施了制造涉案被控侵权产品的行为，厦门蔡氏公司亦实施了制造涉案被控侵权产品的行为，两者均应当承担停止侵权行为、赔偿损失的民事责任。

且厦门蔡氏公司上诉认为其不构成侵权，合法来源抗辩的理由不能成立，应与重庆鬼谷子公司承担连带赔偿责任。

综合考虑被控侵权产品的用途、售价、三侵权人经营规模及江苏鱼跃公司维权合理支出等因素，一审法院酌定重庆鬼谷子公司赔偿120000元，厦门蔡氏公司承担连带责任，合肥南之慕公司赔偿5000元并无不当。

综上，重庆鬼谷子公司、厦门蔡氏公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2700元，由重庆鬼谷子医疗器械科技有限公司、厦门蔡氏兄弟电子科技有限公司共同负担。