四川省成都市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川01刑终336号 抗诉机关四川省新津县人民检察院。

上诉人（原审被告人）黄刚，1986年9月26日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地四川省资中县，住四川省成都市双流区。

2018年1月19日因涉嫌犯假冒注册商标罪被新津县公安局刑事拘留，同年2月12日因涉嫌犯假冒注册商标罪经新津县人民检察院批准逮捕，同日由新津县公安局执行逮捕。

现羁押于新津县看守所。

指定辩护人谭焱，四川新开元律师事务所律师。

四川省新津县人民法院审理四川省新津县人民检察院指控原审被告人黄刚犯假冒注册商标罪一案，于2018年12月6日作出（2018）川0132刑初175号刑事判决。

宣判后，四川省新津县人民检察院提出抗诉，原审被告人黄刚提出上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，成都市人民检察院检察员郑睿出庭支持抗诉，上诉人黄刚及其指定辩护人谭焱到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审判决认定，2001年7月7日无锡市渊源商贸有限公司注册所有“旭峰”商标。

2004年12月7日无锡市渊源商贸有限公司将“旭峰”商标转让给无锡市旭峰车业有限公司用于生产电动自行车；

2011年7月15日无锡市旭峰车业有限公司将“旭峰”商标续展注册至2021年7月6日。

2017年3月，被告人黄刚以成都市美琪商贸有限公司（以下简称美琪公司）名义租用成都金旖嘉工贸有限公司生产电动自行车许可资质和生产场地后，在未获得无锡市旭峰车业有限公司授权的情况下，擅自生产销售带有“旭峰”商标的电动自行车，并销往四川西昌、宜宾等地。

2018年1月19日，新津县公安局会同新津县市场和质量监督管理局工作人员对美琪公司租用成都金旖嘉工贸有限公司生产电动自行车的场所进行检查，现场查获伪造的无锡市旭峰车业有限公司印章1枚、电动车合格证1400张、电动车说明书1200本、雨衣270件、印刷版8只、财务账册1件以及假冒“旭峰”商标的电动自行车364辆（其中车身印有“旭峰”商标的电动自行车97辆，行李箱内放置印有“旭峰”商标的合格证或使用说明书的电动自行车267辆），共计价值人民币619604元。

原判认定上述事实并经庭审质证、认证的证据有：旭峰电动车西昌会议订货政策及价格表，美琪公司工资表、销售提成表，旭峰电动车西昌会议订货详情，向某提供的旭峰电动车使用说明书、合格证，快递单，随案移送清单，被告人黄刚的供述，宜宾高县和平车行旭峰电动车库存、进价说明，送货单、收款收据，商标注册证、旭峰电动自行车合格证，现场勘验笔录、现场平面图、现场照片，清点笔录、清点照片、工作说明，电子证据检查工作记录，电子证据（光盘），宗某、向某等人的证言。

原判认为，美琪公司未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额为619604元，情节严重；

同时在案的《厂房租赁合同》、《营业执照》、《旭峰电动车西昌会议》、《成都市美琪商贸有限公司工资表》、《销售提成表》、证人证言等证实被告人黄刚作为美琪公司法定代表人，以单位名义组织实施假冒注册商标行为，其收益用于公司发放员工工资等用途，而新津县人民检察院提交的现有证据不足以证实被告人黄刚构成自然人犯假冒注册商标罪，因此被告人黄刚应以假冒注册商标单位犯罪直接负责的主管人员承担刑事责任。

被告人黄刚在案件审理过程中能如实供述自己的罪行，自愿认罪，可以从轻处罚。

美琪公司及被告人黄刚的非法经营数额未达到情节特别严重；

被告人黄刚经公安机关电话通知后主动到案，但其辩称在组装销售的电动自行车上使用“旭峰”注册商标是取得了该公司法定代表人的口头授权，后经查实黄刚未取得授权，其到案时未如实供述犯罪事实，不构成自首。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百二十条、第三十条、第三十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄刚犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币50000元。

二、对扣押在案的作案工具无锡市旭峰车业有限公司印章1枚、电动车合格证1400张、电动车说明书1200本、雨衣270件、印刷版8只、财务账册1件及非法组装的旭峰电动自行车364辆予以没收。

宣判后，四川省新津县人民检察院提出抗诉，黄刚提起上诉。

四川省新津县人民检察院的抗诉理由为：1.本案不属于单位犯罪。

根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，个人为进行犯罪违法活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。

本案黄刚设立美琪公司后，并没有自己的经营品牌而是主要生产假冒的“旭峰”牌电瓶车，销售所得也由黄刚掌控和支配，且黄刚假冒注册商标的行为并不全是以美琪公司的名义实施，因此本案不符合单位犯罪的构成要件，不应当以单位犯罪论处。

原审判决错误地认定了本案为美琪公司单位犯罪，是事实认定错误，由此致使量刑时适用法律错误。

2.即使本案为单位犯罪，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释二》第四条、第七条的规定，本案罚金应当在非法经营数额的50%以上一倍以下，而本案认定黄刚的非法经营数额为619604元，因此一审判决罚金50000元属于适用法律错误。

3.即使本案为单位犯罪，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释二》第六条、第七条的规定，单位犯罪情节特别严重的标准为非法经营数额25万元以上，而本案非法经营金额远超25万元，属于情节特别严重，应当在有期徒刑三年以上七年以下定罪量刑，原审判决认定本案假冒注册商标为情节严重，属于适用法律错误。

上诉人黄刚的上诉理由为：1.案发后，黄刚经公安机关电话通知后主动到案，虽然到案时有部分事实未如实供述，但在一审案件审理过程中，一审判决前如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定，应当认定为自首。

2.一审判决量刑过重。

本案属于单位犯罪，黄刚作为单位主要责任人，在案发后主动到案，取得了被害人的谅解，无犯罪前科又是偶犯，并且认罪悔罪。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释二》第三条的规定，侵犯知识产权犯罪，符合刑法规定的缓刑条件的，依法适用缓刑，并且黄刚的初犯、偶犯以及谅解书在判决的刑期上没有得到体现。

3.本案中黄刚对于非法生产的产品扣押处理并无异议，但是执法机关扣押的产品中有的产品属于零配件供应商的合法供应。

扣押前，货款还未支付给供应商。

根据《中华人民共和国刑法》第六十条的规定，没收财产以前，犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。

辩护人的辩护意见为：1.本案属于单位犯罪。

美琪公司成立于2014年，成立之初就是为了销售诸如“玫瑰之约”、“索菲亚”、“旭峰”等品牌的电动自行车，而非是为了犯罪成立；

美琪公司的员工来源于网上招聘或厂门口张贴的招工启事，应聘的人员是公司员工而非黄刚的雇工；

虽然美琪公司未与员工签订劳动合同也未购买社保，但员工与美琪公司是建立起了事实上的劳动关系；

黄刚作为美琪公司法定代表人支配和分配钱款的行为是职务行为而不是个人行为。

2.本案属于自首。

黄刚基于对于法律不理解，自认为其获得了商标权人的口头授权，但是在一审庭审调查结束前及二审庭审都向法庭明确表达了其没有得到授权，符合法律规定的自首，应当认定为自首。

3.本案认定六十余万元犯罪金额系行政机关根据销售表的单价乘以查获的电动车数量简单得出，事实上销售表只是价格邀约，最终的执行价会低于该数据；

检察机关没有提供黄刚通过销售假冒注册商标的商品而非法获取的具体金额，上述金额即使成立也尚在库房内，应当认定为未遂金额，罚金也应当从有利于被告人的原则予以判处。

经二审审理查明的事实和证据与原判认定的事实和证据一致，本院予以确认。

本院另查明，“旭峰”商标注册号为1597940，商标权人无锡市旭峰车业有限公司，核定商品使用范围为第12类，包括电动车辆；

陆地车辆传动齿轮；

陆地车辆发动机；

车轮；

车辆减震器；

陆地车辆传动链；

摩托车；

车辆轮胎；

机动自行车；

陆地车辆引擎传动带。

该注册商标在案发时处于有效期。

美琪公司于2014年10月30日成立，系自然人独资的有限责任公司，法定代表人黄刚，公司经营范围：销售机械设备、五金产品及电子产品。

案发后，在公安机关收集和黄刚妻子向某所提供的证据中，旭峰电动车西昌会议订货政策及价格表、美琪公司工资表、销售提成表上均加盖有“成都市美琪商贸有限公司”公章。

对照加盖有美琪公司公章的旭峰电动车价格表，现场查获的364辆假冒“旭峰”商标的成品电动车型号、数量以及销售单价为：72Ｖ20Ａ旭峰小龟王、109辆、单价1700元，96Ｖ20Ａ旭峰卓越、43辆、单价1850元，72Ｖ20Ａ旭峰开拓者、46辆、无单价，108Ｖ20Ａ旭峰神行者198、23辆、无单价，72Ｖ20Ａ旭峰猎鹰、12辆、单价1880元，72Ｖ20Ａ旭峰尚领二代72、28辆、单价1900元，96Ｖ20Ａ旭峰大霸王、26辆、单价1699元，72Ｖ20Ａ旭峰力风、1辆、无单价，72Ｖ20Ａ旭峰鹰速、19辆、单价1960元，96Ｖ50Ａ旭峰途牛、7辆、无单价，72Ｖ50Ａ旭峰盟主、1辆、无单价，72Ｖ20Ａ旭峰尚领72Ｖ、5辆、无单价，72Ｖ20Ａ旭峰神将、2辆、单价1960元，72Ｖ20Ａ旭峰小龟王三轮、5辆、单价2380元，旭峰魔兽、单价2380元、2辆，晶钻无单价、刀刃单价3285元，两个型号未区分共计4辆，72Ｖ20Ａ旭峰战狼、24辆、无单价，在展厅内摆放的旭峰牌电动车7辆未区分型号。

上述查获的假冒“旭峰”商标的成品电动车中，在价格表中有单价的电动车的价格总计442604元；

未在价格表中记载有单价、无法区分和未标有型号的电动车有118辆。

在公安机关对黄刚的讯问笔录中，黄刚曾供述电动车的平均销售价格为1500元左右；

黄刚妻子向某在证言中陈述，电动自行车的出厂价因车型而定，平均出厂价大概是每辆1500元。

2018年1月19日，新津县公安局经侦大队民警电话联系上诉人黄刚，黄刚于当日17时许到达四川省新津县五津镇兴园10路290号生产电动车的地方。

经对黄刚初步讯问，其供述租用了四川省新津县五津镇兴园10路290号成都金旖嘉工贸有限公司生产电动自行车的许可资质和该公司生产场地，从2017年5月开始组装生产销售“旭峰”牌电动自行车，至今已销售400多辆，销售金额40余万元；

同时黄刚称生产销售“旭峰”牌电动自动车得到了商标权人的口头许可。

在一审法庭辩论终结前，黄刚承认其未获得授权，并表示认罪。

二审法庭辩论终结前，黄刚供述其未获得授权。

2018年1月24日，无锡市旭峰车业有限公司就黄刚的犯罪行为出具了侵权谅解书，表明因黄刚的家人多次主动赔礼道歉，综合黄刚家庭情况和社会稳定等因素，公司决定不再追究黄刚相关责任，同意对黄刚予以谅解，请求司法机关给予改过自新的机会。

上述事实，有经过一审质证的挡获经过、侵权谅解书、向某提供的无锡市旭峰电动车价格表、新津县市场和质量监督管理局案件调查报告及相关材料、清点笔录、清点照片、工作说明、讯问笔录、美琪公司营业执照、旭峰电动车西昌会议订货政策及价格表、工资表、销售提成表等证据予以证实，上述证据来源合法、内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。

本院认为，本案二审中的争议焦点为：一、本案系单位犯罪还是个人犯罪；

二、本案犯罪金额的认定；

三、原审判决量刑是否适当。

一、关于本案系单位犯罪还是个人犯罪 原审法院认定本案系美琪公司单位犯罪，黄刚作为单位犯罪直接负责的主管人员承担刑事责任。

检察机关的抗诉意见为，美琪公司未使用对公账户，房屋租金系黄刚或其妻子支付,所雇佣的工人并未签订劳动合同，且工人工资通过黄刚或者其妻子的个人账户支付，本案不符合单位犯罪的构成要件，不应以单位犯罪论处。

对此本院认为，一方面，美琪公司于2014年10月成立，而检察机关指控黄刚于2017年3月开始实施犯罪行为，时间相差2年有余，没有证据表明黄刚成立美琪公司就是为了实施犯罪行为或美琪公司以实施犯罪为主要活动。

另一方面，《厂房租赁合同》、旭峰电动车西昌会议订货政策及价格表，美琪公司工资表、销售提成表上均盖有“成都市美琪商贸有限公司”公章，能够表明黄刚作为法定代表人，以美琪公司名义招聘工人生产并对外销售假冒“旭峰”注册商标电动自行车，收益的一部分用来支付工人工资的事实；

美琪公司与工人未签订劳动合同，以及通过个人账户支付工资，不影响双方成立事实上的劳动关系；

未通过对公账户转款亦不是判断是否构成单位犯罪的要件，单位为隐匿违法行为和逃避查处等原因而不使用对公账户，符合犯罪心理亦是常见行为模式。

故本案符合单位犯罪的构成要件，原审认定本案系单位犯罪并无不当。

二、本案犯罪金额的认定 根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定，本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

本案查获假冒“旭峰”商标成品电动车364辆，根据向某提交的无锡市旭峰电动车价格表，其中72Ｖ20Ａ旭峰小龟王、96Ｖ20Ａ旭峰卓越、72Ｖ20Ａ旭峰猎鹰、72Ｖ20Ａ旭峰尚领二代72、96Ｖ20Ａ旭峰大霸王、72Ｖ20Ａ旭峰鹰速、72Ｖ20Ａ旭峰神将、72Ｖ20Ａ旭峰小龟王三轮、旭峰魔兽、刀刃均标有单价，该证据经过黄刚的当庭质证，具有真实性，能够作为证据采信，故对于上述型号的电动车应当按照该价格表中记载的单价计算非法经营数额，总计金额为442604元。

其余未在价格表中记载有单价、无法区分和未标有型号的118辆电动车,黄刚在其供述以及向某在其证言中，均提到案涉电动车的平均出厂价为1500元左右，结合向某向公安机关提供的销售提成表中所载明的电动车单价多数高于1500元的事实，原判以1500元单价来计算118辆电动车的价值共计177000元，既有证据支持亦有利于被告人黄刚，故原审法院最终认定364台电动车价值共计619604元并无不当。

上诉人黄刚的辩护人所提原判计算黄刚的犯罪数额依据不足的意见不能成立，本院不予采纳。

因上诉人黄刚实施的是假冒注册商标犯罪，其将假冒注册商标使用在其生产的产品上即构成犯罪既遂，故黄刚的辩护人所提查获的产品尚未销售出去，应认定为未遂的意见不能成立，本院不予采纳。

三、原审判决量刑是否适当 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第六条规定，“单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。

”第八条规定，“以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。

”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

本案非法经营数额在二十五万元以上，属于情节特别严重，应当在“三年以上七年以下有期徒刑”范围内确定基准刑。

原判仅认定“情节严重”属于法律适用错误，本院予以纠正。

犯罪以后自动投案，如实供述自己的主要犯罪事实的，是自首。

黄刚经公安机关电话通知后主动到案，如实供述其生产、销售“旭峰”电动车的主要犯罪事实，对案件事实的查明起到了积极作用，尽管其到案时辩称商标使用行为得到了注册商标权人的口头授权并不属实，但对其主要犯罪事实的查明未产生妨碍，且其在一审及二审的法庭辩论终结前均认可其未取得授权，表示认罪悔罪，故黄刚符合自首的条件，应认定其构成自首，可以从轻或者减轻处罚。

综合黄刚的犯罪情节，并鉴于其取得无锡市旭峰车业有限公司的谅解，本院决定对黄刚予以减轻处罚。

原判虽未认定黄刚自首，但对其判处有期徒刑二年六个月已属于在法定刑以下减轻处罚，其量刑并无不当，故本院对刑期不再予以调整。

关于罚金，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定，对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

本案未查清美琪公司及黄刚的违法所得，但已查清的非法经营数额为619604元，原判罚金刑远低于非法经营数额的50%，虽然查获的假冒注册商标的商品尚未销售，但本案证据显示美琪公司在案发之前一段时间已有大量假冒商品对外销售并获利，结合美琪公司的经营规模，原判对黄刚判处罚金刑5万元量刑畸轻。

本院根据本案的非法经营数额，综合全案情节以及美琪公司客观上有销售并获利的事实予以改判。

对于黄刚上诉称执法机关扣押的产品中有的产品属于零配件供应商的合法供应，黄刚尚有货款尚未支付，要求以没收的财产偿还。

本院认为，执法机关扣押的是假冒注册商标的电动自行车成品，依法应予没收。

至于黄刚购买零配件组装假冒“旭峰”注册商标的电动自行车而所负的债务，不属于本案审理范围，如系正当债务，亦应当由美琪公司和黄刚以合法财产予以偿还，故对于黄刚该项上诉主张，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（法释[2007]6号）第四条、第六条、第八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省新津县人民法院（2018）川0132刑初175号刑事判决第二项，即对扣押在案的作案工具无锡市旭峰车业有限公司印章1枚、电动车合格证1400张、电动车说明书1200本、雨衣270件、印刷版8只、财务账册1件及非法组装的旭峰电动自行车364辆予以没收（由扣押机关负责处理）。

二、撤销四川省新津县人民法院（2018）川0132刑初175号刑事判决第一项，即被告人黄刚犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币50000元。

三、上诉人黄刚犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑两年六个月，并处罚金人民币40万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月19日起至2020年7月18日止。

罚金在本判决生效后三十日内缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

） 本判决为终审判决。