文书内容广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终5874号上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地：北京市朝阳区朝阳门南大街**。

法定代表人：吕军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周怡馨，广东天穗律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东莞市虎门益惠购物商场，住所地：广东省东莞市虎门镇大宁社区宁馨中路**。

经营者：谭伟其，男，1962年8月24日出生，汉族，身份证住址为广东省东莞市虎门镇。

委托诉讼代理人：周静怡，广东莞同律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄树立，广东莞同律师事务所辅助人员。

上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）因与被上诉人东莞市虎门益惠购物商场（以下简称益惠商场）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初17147号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人中粮公司上诉请求：1.依法改判支持中粮公司在一审的诉讼请求。

2.一、二审诉讼费用由益惠商场承担。

事实和理由：被控侵权产品2号酒构成对中粮公司享有的第70855、8136217、3244778、3244779、12177356号商标专用权的侵犯。

一审未予认定，属于适用法律错误。

一、被控侵权产品上使用长城图案，侵害中粮公司的商标专用权。

在葡萄酒市场上，“长城”与中粮公司的葡萄酒产品形成了固定的联系。

“长城”在葡萄酒产品上的知名度和美誉度是中粮公司所创造，相关公众在葡萄酒产品上看到“长城”或“长城图形”等相关标识，甚至是听到其读音或看到类似长城图形时都会联系或联想到中粮公司的葡萄酒产品及其品牌。

被控侵权产品2号酒的瓶身正面标签图案刻意突出长城的城墙和烽火台部分，把塔楼和树木虚化，作为背景，使得标识的整体视觉效果呈现的是蜿蜒的长城和烽火台，重点突出的是长城图案，相关公众会误以为该产品来源于中粮公司的长城系列产品。

为防止他人恶意注册和侵权，中粮公司注册了系列与长城相关的图形商标。

被控侵权产品使用的长城图案，曾有人申请注册商标，但被国家商标评审委员会以与中粮公司的第70855号商标近似，容易使相关公众对商品来源造成混淆为由予以驳回（第4348471号图形商标驳回复审决定书）。

二、中粮公司第12177356号注册商标是图案加“长城”文字组成整体，“长城”文字在商标图左上一小部分，真正重点突出的是下面的长城图形。

该商标作为一个整体，每个部分都受商标法保护，任何构成相似的、足以引起消费者主观混淆可能性的图案和产品，都会构成侵权。

三、被控侵权产品与第3244778号、第3244779号、第8136217号、第70855号商标构成近似。

四、已有大量在葡萄酒产品上使用长城或类似长城图案的生产商或销售商被判决侵犯长城图形商标。

从这些判例可看出国家司法机关的观点一般都倾向于保护中粮公司在葡萄酒产品上的长城系列商标，这不仅有利于维护经济市场的稳定，更与商标法的立法精神相一致。

被上诉人益惠商场未向本院提交答辩意见。

中粮公司向一审法院起诉请求:1.益惠商场立即停止销售侵犯中粮公司注册商标第70855、7859363、8154827、8136217、3244778、3244779、12177356号专用权的商品赤霞珠金装华夏干红葡萄酒1998、臻品干红葡萄酒1999的侵权行为。

2.益惠商场赔偿中粮公司经济损失16798.2元、中粮公司为制止侵权行为产生的合理必要费用包括差旅费暂计400元、律师费10000元、调查取证费2000元、公证费750元、公证购买费51.80元，前述款项合计30000元。

3.益惠商场承担本案一审全部诉讼费用。

一审法院认定事实：中粮公司成立于1983年7月6日，先后经变更登记，依法成为以下注册商标的商标权人：第70855号“”商标，核定使用商品为第36类（包括葡萄酒等），续展核定使用商品为第33类（包括葡萄酒等），注册有效期从1974年7月20日起经续展至2023年2月28日；

第8136217号“”商标，核定使用商品为第33类（包括葡萄酒等），注册有效期为2011年3月21日起至2021年3月20日；

第3244778号“”商标，核定使用商品为第33类（包括葡萄酒等），注册有效期从2003年7月21日起经续展至2023年7月20日；

第3244779号“”商标，核定使用商品为第33类（包括葡萄酒等），注册有效期从2003年7月21日起经续展注册有效期至2023年7月20日；

第12177356号“”商标，核定使用商品为第33类（包括葡萄酒等），注册有效期为2014年8月7日起至2024年8月6日；

第8154827号“”商标，核定使用商品为第33类（包括葡萄酒等），注册有效期为2011年3月28日起至2021年3月27日；

第7859363号“”商标，核定使用商品为第33类（包括葡萄酒等），注册有效期为2010年12月21日起至2020年12月20日。

2004年11月12日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字[2004]第139号《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》，认定中粮公司在第33类葡萄酒商品上的“长城greatwall及图”注册商标为驰名商标。

2005年12月30日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字[2005]第60号《关于认定“中粮”商标为驰名商标的批复》，认定中粮公司在第35类进出口代理服务上的“中粮”注册商标为驰名商标。

2016年4月13日，广东省江门市江海公证处根据中粮公司申请，于当日委派公证员颜卓泳、陈丹凤等与中粮公司委托的人员梁智勇一同来到位于东莞市虎门镇的“益惠生活超市”，在公证员等的监督下，梁智勇以普通消费者的身份购买了红酒2瓶、油1瓶等，付款后取得银联POS签购单及《益惠生活超市》小票各1张。

梁智勇要求该超市出具发票，并在《益惠生活超市》小票上写“广州浩政有限公司”及“食品”的字样，因超市工作人员答复开具发票需要的时间较长，梁智勇后来就不再要求出具发票。

公证员等对该超市及周围环境及所购物品及票据进行拍照并打印刻录成光盘，并将所购买的物品封存后连同票据留存于中粮公司处。

2016年6月28日，广东省江门市江海公证处为此出具了（2016）粤江江海第3722号公证书。

另，中粮公司提交发票1份，主张其为本案支出律师费1000元。

经拆封，公证封存物中有2瓶葡萄酒、1瓶食用油、2个购物袋等（对于食用油，中粮公司另案起诉）。

第1瓶酒赤霞珠金装华夏干红葡萄酒1998（以下简称1号酒，详见附图），该酒无外包装，正面标贴上有“金装华夏鼎”字样。

中粮公司主张该葡萄酒正背面标贴使用的“金装华夏鼎”字样侵犯了其第7859363号“”、第8154827号“”注册商标专用权。

第2瓶酒臻品干红葡萄酒（以下简称2号酒，详见附图），该酒无外包装，正面标贴有图案。

中粮公司主张该葡萄酒正面标贴印制的图案侵犯其第70855号“”、第8136217号“”、第3244778号“”、第3244779号“”、第12177356号“”注册商标专用权，正面及背面标贴上印制的“金装华夏”字样侵犯了其第7859363号“”、第8154827号“”注册商标专用权。

益惠商场为证明其销售的案涉侵权产品系从正规渠道购入，提交了日期为2016年3月28日的送货单、销售出库单、证明（拟证明涉案的两瓶葡萄酒分别是烟台金装华夏葡萄酒有限公司和秦皇岛金色葡园酿酒有限公司供应给益惠商场销售的；

落款单位为烟台金装华夏葡萄酒有限公司和秦皇岛金色葡园酿酒有限公司并加盖该公司印章，落款时间分别为2018年11月1日和2018年9月25日）、烟台金装华夏葡萄酒有限公司的营业执照及食品生产许可证（均为复印件）、秦皇岛金色葡园酿酒有限公司营业执照及食品生产许可证、检验报告（均为复印件）。

益惠商场称其销售的被控侵权葡萄酒系由烟台金装华夏葡萄酒有限公司、秦皇岛金色葡园酿酒有限公司提供。

益惠商场成立于2010年9月17日，登记的资金数额为10万元，登记的经营者为谭伟其，登记的经营范围为零售日用品等。

（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

以上事实，有前述证据及当事人的陈述等附卷为证。

一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。

中粮公司是第70855号“”、第3244778号“”、第3244779号“”、第8136217号“”、第12177356号“”、第8154827号“”、第7859363号“”注册商标的权利人，在该注册商标的有效期限内享有的注册商标专用权应受法律保护。

被控侵权商品为葡萄酒，与中粮公司持有的前述注册商标核准使用的商品类别相同。

在隔离状态下，以相关公众的一般注意为标准，将被控侵权商品中使用的标识与中粮公司注册商标标识进行比对。

1号酒正背面标贴的“金装华夏鼎”，其中的“金装华夏”字样与中粮公司享有的第8154827号“”、第7859363号“”注册商标相比对，主要文字相同，构成近似，易使相关公众对商品来源产生混淆，侵犯了中粮公司享有的第8154827号、第7859363号注册商标专用权。

2号酒正面标贴上的图案由城墙、楼阁等图形元素组成，中粮公司第70855号“”、第3244778号“”、第3244779号“”、第8136217号“”注册商标的图形由城墙、烽火台等图形元素组成，且前者的城墙并非如后者的长城城墙蜿蜒曲折，从整体视觉上来看，二者在图案的构图及各要素组合后的整体结构上均不相似，不易使相关公众对商品的来源产生误认，不构成对第70855号、第3244778号、第3244779号、第8136217号注册商标专用权的侵犯。

虽然2号酒正面标贴上的图案与中粮公司第12177356号“”注册商标的图形部分均为城墙、楼阁、山林，存在近似，但第12177356号注册商标由文字“长城”及图形组合而成，对该类图文组合的商标文字通常是相关公众记忆、识别的主要认读部分，即第12177356号注册商标的最显著部分是文字“长城”，故2号酒仅图案与第12177356号注册商标的图形部分存在近似，不构成对第12177356号注册商标专用权的侵害。

故对中粮公司关于2号酒正面标贴上的图案侵犯中粮公司第70855号、第3244778号、第3244779号、第8136217号、第12177356号注册商标专用权的主张，一审法院不予支持。

关于益惠商场应否承担赔偿责任。

按照《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，本案中，益惠商场作为销售商对所销售的商品是否侵犯他人注册商标专用权应施加一定程度的审查注意义务。

益惠商场称其在2016年2月1日进购涉案的葡萄酒，根据《中华人民共和国食品安全法》第五十三条“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明。

食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证”的规定，益惠商场仅提供了营业执照复印件、食品经营许可证复印件、食品生产许可证复印件、销售出库单、送货单等，虽然其提供了证明，但该证明是在2018年11月1日才出具的，而不是在进购涉案商品时出具的，且益惠商场没有按照当时关于酒类流通的规定取得相应的酒类流通随附单，故益惠商场并未尽相应的审慎审查义务，不能认定其销售案涉侵权商品为合法取得，主观上存在侵权过错，不能够免除其相应的赔偿责任。

益惠商场销售案涉侵权产品，侵犯了中粮公司的注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的责任。

本案没有证据证实中粮公司因前述侵权行为所遭受的实际损失和益惠商场因前述侵权行为所获得的利益，也没有证据证实该注册商标的许可使用费，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，由一审法院根据侵权行为的情节酌定益惠商场向中粮公司赔偿损失的金额。

一审法院综合考虑如下因素：1.前述注册商标的知名度，被控侵权商品价值；

2.益惠商场实施侵权行为的方式，持续时间，侵权产品数量，益惠商场侵权的主观过错程度；

3.中粮公司为制止侵权行为支出的合理费用应在合理范围内予以支持。

综上，一审法院酌定益惠商场赔偿中粮公司包括为制止侵权行为所发生的合理开支在内的损失15000元。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第三款、第六十四条第二款，《中华人民共和国食品安全法》第五十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款及第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、东莞市虎门益惠购物商场（经营者：谭伟其）立即停止侵犯中粮集团有限公司第8154827号、第7859363号注册商标专用权的行为；

二、限东莞市虎门益惠购物商场（经营者：谭伟其）在判决生效之日起五日内赔偿损失15000元给中粮集团有限公司；

三、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审受理费550元，由东莞市虎门益惠购物商场（经营者：谭伟其）负担。

本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中仅针对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

结合双方的诉辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：被控侵权产品2号酒是否侵犯了中粮公司第70855、3244778、3244779、8136217、12177356号注册商标专用权。

本院对此分析认定如下：《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

益惠商场销售的被控侵权葡萄酒与中粮公司主张的案涉注册商标核定使用的商品相同。

因此，认定是否侵犯中粮公司注册商标专用权的关键在于认定被控侵权产品上使用的标识与涉案注册商标是否构成近似、是否会引起消费者的混淆或误认。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与中粮公司的商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定联系。

进行商标比对时不仅要考虑商标本身是否近似，还需要结合相关公众的注意力标准、案涉商标的构成要素的显著程度、市场知名度对被控侵权标识是否具有市场混淆的可能性进行分析。

在隔离状态下观察，以相关公众的一般注意力为标准，将被控侵权产品2号酒正面标贴图案与中粮公司第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号注册商标进行比对，中粮公司持有的前述商标中的图形由多重弯曲的长城城墙、烽火台及山岭等要素组成，而被控侵权标识由烽火台、城墙、岩石、海域、楼阁等建筑组成，二者主要组成要素存在区别，城墙的走向也有所区别，图形整体构图亦有较大差别。

相关公众并不会因被控侵权产品上的图案而对商品的来源产生混淆或者误认，故被控侵权产品2号酒正面标贴的图案未侵害中粮公司第70855号、第8136217号、第3244778号及第3244779号注册商标专用权。

其次，被控侵权产品2号酒正面标贴的图案上半部分与中粮公司第12177356号注册商标的图形部分均为蓬莱阁图案，但第12177356号注册商标为文字及图形的结合，且“长城”文字在中粮公司第12177356号注册商标的结构中占据了约三分之一的部分，中粮公司第12177356号注册商标的知名度和显著性主要体现在“长城”文字部分，故本院认定案涉被控侵权产品2号酒正面标贴图案使用的标识不会造成相关公众对产品来源的混淆，案涉被控侵权产品2号酒正面标贴图案没有侵犯中粮公司第12177356号注册商标专用权。

综上，上诉人中粮公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元，由中粮集团有限公司负担（已预交）。

本判决为终审判决。