文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1013号上诉人（原审被告）：东莞市荣美五金制品有限公司，住所地：广东省东莞市大朗镇长塘第三工业区二街23号云谷号楼102室。

法定代表人：邹志辉，总经理。

委托诉讼代理人：肖军，广东兆广律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：廖安章，男，汉族，1974年4月28日出生，住福建省永定县。

委托诉讼代理人：夏强，广东民亮律师事务所律师。

上诉人东莞市荣美五金制品有限公司（以下简称荣美公司）因与被上诉人廖安章侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2018)粤73民初1949号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

荣美公司上诉请求：撤销一审判决第一、第二项，改判驳回廖安章全部诉讼请求并判令本案一、二审诉讼费用由廖安章负担。

主要事实和理由：（一）涉案专利产品是固定装置，只是被诉产品的非主要部分的零部件，两者不属同类产品。

被诉产品并非单独出售，只能组合使用，应该采用该产品的使用状态进行比对。

在使用状态下，一般消费者很难注意到该零部件，故两者外观既不相同也不近似。

（二）荣美公司提交的《采购合同》、转账记录及深圳市贝智达科技有限公司（以下简称贝智达公司）出具的情况说明可证明被诉产品购自贝智达公司，被诉产品的型号、外包装、商标、各配件均与《采购合同》中产品样图一致，荣美公司二审补充提交的贝智达公司许诺销售网页显示的产品商标、包装列表与被诉产品也完全一致，足以印证被诉产品来源于贝智达公司。

被诉产品具有合法来源，荣美公司依法不承担赔偿责任。

（三）荣美公司与贝智达公司签订的是采购合同，并非委托加工合同，双方没有任何关于加工费、材料的约定，不符合委托加工合同的约定习惯。

合同中“按实物样板做大货”的陈述完全是按约定样品定向采购的意思，并非加工。

退一步讲，如果是委托加工，完全可以在产品印制荣美公司的商标，没必要印制贝智达公司的商标。

现有证据只能证明荣美公司销售、许诺销售了被诉产品，被诉产品及包装上无任何信息显示荣美公司是制造商，公证网页无任何直接信息显示荣美公司制造了被诉产品。

荣美公司使用的“岳迩”商标核准使用在第12类商品，并非第9类的手机支架产品，天猫商城要求卖家入驻天猫旗舰店必须要有自己的品牌，荣美公司在此情况下才使用“岳迩”商标，但实际销售的产品品牌、型号应以实物为准。

荣美公司以电商为主业，根据天猫平台的规则和工商局的要求，必须在所销售的产品中附上相应的“售后服务保障卡”“检验合格证”“退换货登记卡”，“退换货登记卡”虽载明出品商，但荣美公司想表达的是销售商，并非生产商。

一审法院推定荣美公司为制造商显然与事实和逻辑不符。

（四）专利号为201530022628.7、专利名称为“底座”的外观设计专利授权公告日为2015年9月9日，公开时间早于涉案专利的申请时间，被诉侵权设计实施的是现有设计。

（五）廖安章主张的经济损失及合理维权费用畸高，荣美公司经营规模小，获利低，侵权情节轻微，一审判决违背了我国专利侵权的补偿性赔偿原则，判赔金额过高。

被上诉人廖安章辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

廖安章向一审法院起诉请求判令荣美公司：1.停止制造、销售、许诺销售侵害涉案外观设计专利权产品的行为，并销毁库存侵权产品以及制造专用模具；

2.赔偿廖安章经济损失及维权合理费用共150000元。

一审法院查明事实及裁判结果如下：一、外观设计专利权 专利名称 车载吸盘支架（H101） 专利号 ZL201630445634.8 专利权人 廖安章 专利缴费情况 最新缴费日期2018年7月13日 设计要点 立体图 专利产品用途 置放在汽车上配合球头背夹固定手机、平板电脑，可多视角旋转 外观设计专利权评价报告 经检索类别08-08、14-99、12-16领域，与授权公告一并公布的专利文件，全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷 二、被诉侵权设计与授权外观设计对比（详见附件一、二） 相同点 不同点 两者均是由整体底座和臂杆两部分组成，整体呈一个炮台形设计；

底座底部是一个圆形吸垫，吸垫上部是一个锅盖型座底，座底上方是一个柱状的支撑部位；

支撑柱上端的一侧开有一个近似V形的开口，另一侧向后延伸，通过转轴处与臂杆相接；

转轴处的一侧有一旋转控制螺母；

臂杆整体呈椭圆形的柱状，前端连接一个小圆柱，圆柱的另一端连接一个球状的连接部件；

臂杆的前端下方部位有一个控制螺母。

无 三、被诉侵权行为及证据 行为 类型 证据（或依据） 销售、 许诺 销售 1.“岳迩”第25790007号第12类注册商标查询件；

2.（2018）深证字第70360号公证书（订单公证）；

3.（2018）深证字第70361号公证书（收货公证）；

4.被诉侵权产品实物。

以上显示荣美公司于2017年8月10日申请“岳迩”商标并于2018年5月6日获得初审公告。

廖安章的代理人于2018年4月27日在淘宝天猫网站“岳迩旗舰店”购得产品一“车载无线充电器抖音手机架汽车导航出风口支架苹果X三星S6通用型【颜色分类：车载无线充电器（数据线+智能闪充电器-出风口）】”、产品二“车载手机架无线充电器红外线感应智能苹果小魔自动支架抖音网红夹【颜色分类：红外感应全自动伸缩架选配版-优雅黑】”各一个，价格分别为93.79（原价200）、352.21（原价500）元，总价446元（含运费），于5月2日经公证人员监督签收、拍照、封存。

上述货物的订单编号：153517792045071384，中通快递运单号：491166506372。

货物包裹寄件人“岳迩旗舰店”，物品名称“CZ-034A车载无线充电器（数据线+智能闪充电器-出风口）A-4-17”“CZ-048B红外感应全自动伸缩架选配版-优雅黑L-2-1”,均有黄色纸皮盒内套彩盒包装，黄色纸皮盒及彩盒上均无制造商名称、地址。

其中产品一的黄色纸皮盒及彩盒外贴标签“CZ-034A43出风口无线充自动支架（黑灰+炭纤纹表面）”，内有汽车空调口支架、无线充电器各一个，数据线一条，岳迩售后服务保障卡、车载无线充手机支架产品使用说明书各一份（详见附件三）；

产品二的彩盒印制“BZ-02、MODEL:BZ-02”等信息，内有车载吸盘支架（即本案被诉侵权产品）、汽车空调口支架、无线充电器、车载USB接口插头各一个，数据线一条，岳迩售后服务保障卡、检验合格证及多功能无线充电支架使用说明书（印制MODEL:BZ02字样）各一份（详见附件四）。

其中产品二的无线充电器上印制“bestart SMART PHONE HOLDER MODEL:BZ-02”等内容。

售后服务保障卡印有“出品商：荣美公司”名称及其地址、电话、退换货注意事项、网店二维码；

检验合格证印有“1月，岳迩旗舰店”等信息；

使用说明书及其他部件均没有制造商信息。

网店展示了上述两款产品。

其中产品一标注促销价98元，月销量56，累计评价54，库存133件，收藏商品133人气，品牌名称岳迩，型号CZ-034，分出风口款、吸盘款，在出风口支架套装中展示有与被诉侵权设计外观相同的支架；

产品二标注促销价368元，月销量183，累计评价54，库存149件，收藏商品673人气，品牌名称岳迩，型号CZ-041A，在支架套装中展示有与被诉侵权设计外观相同的支架。

产品均有具体的参数。

网店的经营者显示为荣美公司，法定代表人邹志辉，成立时间2010年6月8日，注册资本50万元，经营范围加工、销售五金制品；

销售手机配件、移动电源。

荣美公司对此均予以确认，但认为库存数字是随意自行填写，与实际不符；

“岳迩”商标使用在第12类并非手机支架的第9类；

天猫旗舰店卖家入驻网店必须要有自己的品牌，实际销售的产品品牌、型号应以实物（即无线充电器）上标注的内容为准，该内容体现出产品由案外人提供的事实，不能证明其有制造的行为。

四、经济损失及维权合理开支 损失类型 证据（或依据） 经济损失 法定赔偿 合理开支 1.产品购买费用446元（含运费，本案被诉产品352.21元）；

2.公证费1600元（发票号码00332780，两案分摊）；

3.律师费、调查取证费等（无票据） 五、抗辩情况及依据 抗辩 类型 主要依据 合法 来源 1. 荣美公司采购合同；

2. 网上银行电子回单；

3. 贝智达公司情况说明；

4. “bestart”第27757947号第9类注册商标查询件；

5. 贝智达公司营业执照网页打印件。

以上显示2018年4月10日，荣美公司与贝智达公司签订采购合同，向该公司订购型号“BZ-02”、产品名称“车载手机支架无线充电器”、数量300、单价158元，总计47400元，并注明“按实物样板做大货。

每个产品要装好OPP袋子，然后再装入彩盒，产品注意好质量，不能有刮花、披锋…”合同项下有彩盒图片和产品图片，其中产品图片显示有车载吸盘支架、汽车空调口支架、无线充电器、车载USB接口插头、数据线，彩盒图片、产品图片所涉内容均与被诉产品实物相同。

签约双方联系人为邹惠群、曾国辉，4月11日、4月27日、5月4日分三次从邹惠群农业银行账户转款15800、9480、22120元至曾国辉账户，交易用途分别标注“货、30%订金、小魔夹”。

贝智达公司于2018年10月24日出具情况说明，称合同签订后分别于上述日期共送货300套给荣美公司，货款已付；

“bestart”系贝智达公司申请注册的商标，目前处于驳回复审中，使用于手机专用支架、USB充电器、无线充电器、车载电话支架等商品，该公司法定代表人曾国辉。

反驳 意见 对证据1的真实性有异议，其他证据真实性确认，但关联性均有异议。

认为从产品实物的合格证日期看，产品检验合格日期为2018年1月，但采购合同及银行电子回单、贝智达公司单方出具的情况说明均是在2018年4月后，时间上有重大冲突，且邹慧群与曾国辉个人账户之间的转账往来记录不能体现实际转账指向的事实；

“bestart”商标状态显示该标识未获注册，属公用标识，对该公用标识的使用并不能指明产品来源，相关证据均不能作为合法来源抗辩的依据。

六、其他廖安章提起本案诉讼时，还依据同样的公证事实对荣美公司提起另一个外观设计专利侵权诉讼，案号为（2018）粤73民初1950号。

该案被诉产品是产品一、产品二中的汽车空调口支架。

荣美公司在该案中主张该被诉产品来源于东莞市度邦塑胶制品有限公司。

荣美公司为自然人投资控股的有限责任公司，注册资本50万元，成立日期2010年6月8日，经营范围包括加工、销售五金制品；

销售手机配件、移动电源。

权利状态。

廖安章是ZL201630445634.8“车载吸盘支架（H101）”外观设计专利权人，该专利在起诉时处于合法有效状态，权利应受法律保护。

他人未经许可，不得为生产经营目的实施该专利。

廖安章出具的专利权评价报告显示8、14类工业产品系近似类产品。

设计对比。

被诉侵权设计产品与授权外观设计产品均是车载吸盘支架，均用于置放在汽车上配合球头背夹固定手机、平板电脑等，依照其功能以及产品销售、实际使用的情况，参考前述工业产品外观设计分类近似的情况，可认定为相近种类产品。

荣美公司辩称的被诉产品是充电器类产品，针对的是整个包装盒套装产品，该套装内各部件均可单独使用，与其所述只能组合使用的事实不符，其认为应采用该产品的使用状态进行比对的意见不能成立，一审法院不予采纳。

现被诉侵权设计与授权外观设计并无不同，被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围。

行为认定。

荣美公司销售、许诺销售被诉侵权产品，有公证书、侵权产品实物及荣美公司的当庭确认证实。

至于对荣美公司制造行为的指控，因被诉产品售后服务保障卡印有“出品商：荣美公司”名称及其地址、电话、退换货注意事项，且标注自己的商标“岳迩”，有自己编制的产品型号，并在销售时提供检验合格证，结合荣美公司的经营范围包括加工、销售五金制品，分析荣美公司提交的证据，一方面采购合同明确采购对象是“车载手机支架无线充电器”，产品二的无线充电器上亦印制了BZ-02型号，与采购合同的产品型号相同，亦与多功能无线充电支架使用说明书中的型号对应，不能证实该无线充电支架之外的支架或配件来源于该案外第三人；

另一方面采购合同表明“按实物样板做大货”，系一种委托加工生产的合同，即便扩大认定包括无线充电器在内的产品一、二套装内的所有独立支架都由案外人加工生产，一审法院依照优势证据规则综合认定荣美公司通过定制、委托加工的方式制造产品一、二并以自己的名义对外销售，故一审法院对廖安章关于荣美公司制造行为的指控予以支持。

法律责任。

荣美公司未经许可，为生产经营目的制造、销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的产品，侵害了廖安章的专利权，依法应承担停止侵权行为和赔偿损失等民事责任。

停止侵权包括销毁库存侵权产品。

既已认定荣美公司以定制、委托加工的方式制造产品以自己的名义对外销售，在没有其他证据支持的情况下，一审法院认定荣美公司不存在制造专用模具，廖安章要求销毁专用模具的诉讼请求，不予支持。

至于荣美公司主张的合法来源抗辩，在前述行为认定的基础上，退一步而言，被诉侵权产品本身没有标识，作为加工销售五金制品、销售手机配件的专门公司，较一般经销商的谨慎注意义务更高，其未能充分证明系通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品，也未能充分证明主观上存在善意、无过错且尽到了合理的注意义务，该抗辩意见不予支持，荣美公司的赔偿责任不应免除。

赔偿数额，鉴于因本案侵权行为导致的权利人损失或侵权人获利均无充分证据证实，也无专利许可费予以参照适用，一审法院根据涉案专利的类别、侵权行为的性质、规模和情节，特别是一个包装盒产品内有多个不同的支架，以及廖安章维权必要适当的合理支出亦需在另案中一并分摊，综合考虑，酌情确定荣美公司赔偿廖安章经济损失及合理费用共40000元。

超出部分数额的诉讼请求不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条规定，判决：一、荣美公司自判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵害廖安章ZL201630445634.8“车载吸盘支架（H101）”外观设计专利权产品的行为，并销毁库存侵权产品；

二、荣美公司自判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿廖安章经济损失及合理费用共40000元；

三、驳回廖安章其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3300元，由廖安章负担1210元，荣美公司负担2090元（荣美公司应负担的受理费已由廖安章预交，一审法院不作退回，廖安章同意荣美公司应负担部分于上述判决履行期限内向其迳付）。

二审期间，荣美公司向本院提交两份证据，证据1为专利号为201530022628.7、专利名称为“底座”的外观设计专利文献打印件，用以证明其实施的是现有设计；

证据2为贝智达公司阿里巴巴网上店铺销售车载手机支架的网页打印件，用以证明贝智达公司销售的产品、型号、商标、包装清单与被诉产品完全一致，足以印证合法来源的真实性。

经质证，廖安章对证据1的真实性予以认可，认为对比设计与被诉侵权设计既不相同也不近似，该证据与本案无关；

对证据2的真实性、合法性、关联性不予认可，认为无法确认该网络打印件中的产品与被诉产品完全相同，即便有案外人销售同样产品，也不能证明荣美公司不是本案被诉产品的制造商。

本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围；

2.荣美公司应否承担被诉侵权产品制造者的民事责任，其合法来源抗辩是否成立；

3.荣美公司现有设计抗辩是否成立；

4.一审判赔金额是否合理。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

”本案被诉侵权产品为可单独使用的车载手机支架，并非包装盒内整个套装产品。

被诉侵权产品与涉案专利产品均用于置放在汽车上配合球头背夹固定手机、平板电脑等，属于同类产品，可以进行外观相同或近似的比对。

经比对，被诉侵权车载手机支架与涉案专利外观设计并无不同，被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围。

荣美公司提出被诉侵权产品与涉案专利产品不属于同类产品，应以套装产品组装后的使用状态进行外观比对的上诉理由不成立，本院不予支持。

二、关于荣美公司应否承担被诉侵权产品制造者的民事责任，其合法来源抗辩是否成立的问题《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》（法释[2002]22号）指出，任何将自己姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于民法通则第一百二十条规定的“产品制造者”和产品质量法规定的“生产者”。

因此，在一般的知识产权侵权案件中，如果被诉侵权产品已经在铭牌、合格证等产品标识上明确标注了诸如生产企业名称、商标等能够据以确定制造者身份信息的，则在无充分相反证据的情形下，通常可以认定该对外标注信息的企业即为专利法所界定的被诉侵权产品的制造者，如果该产品构成知识产权侵权，则由该厂家对此承担相应的侵权法律责任。

具体到本案，被诉侵权产品售后服务保障卡印制有荣美公司的商标，产品合格证亦只载明了荣美公司的信息，无论是从一般消费者还是从产品质量管理的角度来说，都应认定荣美公司就是法律意义上的生产商。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定的“制造专利产品”并未限定仅包括亲自施行的生产行为，排除委托生产行为。

荣美公司提交的“合法来源”抗辩证据中的《采购合同》载明采购的产品车载手机支架无线充电器需“按实物样板做大货”，并对被诉产品的包装方式作了要求。

可见产品的外观设计要求是荣美公司确定的，并不应影响专利法意义上制造的认定。

《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待定事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。

”本案中，被诉侵权产品所有的产品标注信息均明确一致表明产品制造者为荣美公司，并未指向其他任何市场主体的标识。

一审法院依照证据规则认定荣美公司为被诉侵权产品的制造者有事实和法律依据，荣美公司应承担被诉侵权产品制造者的民事责任。

荣美公司提出其未实施制造行为的主张，本院不予支持。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明产品合法来源的，不承担赔偿责任。

合法来源抗辩作为知识产权制度中的一项重要免责事由，在外观设计专利产品侵犯他人知识产权的情况下，如果产品的许诺销售或者销售的中间环节主体能够提供产品的合法来源，并证明自己主观上不知道该产品为侵权产品，可以免于承担损害赔偿责任。

对于荣美公司的合法来源抗辩，本院认为，专利权是国家授予并予以公示的权利，任何人均可以通过公开渠道查询权利状况。

荣美公司作为加工、制造五金制品及销售手机配件、移动电源的专门公司，其对手机支架类产品的市场经营状况具备相应的辨别能力，在市场经营活动中应尽到相应的注意义务，不得侵害他人专利权。

即使荣美公司仅为被诉侵权产品的许诺销售和销售者，难谓其许诺销售和销售行为是善意的。

况且，产品的制造者本身即是产品的来源，并不适用合法来源抗辩制度。

荣美公司合法来源抗辩理据不足，其相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

三、关于荣美公司现有设计抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被诉侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指在申请日之前在国内外为公众所知的设计。

”本案中，荣美公司主张现有设计抗辩的对比设计为ZL201530022628.7号专利设计，该专利设计的公开日为2015年9月9日，早于本案专利申请日2016年8月30日，因此该专利设计可以作为本案现有设计抗辩的对比设计。

将被诉设计与对比设计进行比对，两者均由底座、横杆、旋钮、球头等部分组成，但两者横杆和底座差异较大，被诉侵权设计的横杆为细长圆柱形，相对细长、对比设计的横杆为较粗四方柱形；

被诉侵权设计的底座吸盘较高，座体竖直，对比设计的底座吸盘较矮，座体后倾；

另外两者在旋纽形状上亦存在差异。

以一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察、综合判断，本案被诉侵权设计与对比设计之间的上述差别足以对两者的整体视觉效果产生显著影响，因此两者既不相同也不相近似，荣美公司的现有设计抗辩不能成立，本院不予支持。

四、关于一审判赔金额是否合理的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，廖安章因被侵权所受到的实际损失以及荣美公司因侵权所获得的利益均难以确定，亦无相关专利许可使用费予以参照，一审法院综合考虑涉案专利的类型、侵权行为的性质、规模和情节（一个包装盒产品内有多种不同的支架，以及不同的包装盒产品涉及同一种被诉侵权支架，廖安章维权必要适当的合理支出亦需在另案中一并分摊等）等因素，酌情确定荣美公司赔偿廖安章4万元，没有违反法律的规定，判赔数额亦无明显不当。

荣美公司关于一审判赔金额过高的上诉请求不成立，本院不予支持。

综上所述，荣美公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由上诉人东莞市荣美五金制品有限公司负担。

本判决为终审判决。