辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终511号上诉人（原审被告）：营口市老边石油公司加油站，住所地营口市老边区铁南东街。
法定代表人：苑忠玉。
委托诉讼代理人：马琳，辽宁睿智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国石油天然气股份有限公司辽宁销售分公司，住所地沈阳市皇姑区昆山路1号。
法定代表人：刘宪华，总经理。
委托诉讼代理人：崔石根，辽宁海润律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘秉衡，辽宁海润律师事务所律师。
上诉人营口市老边石油公司加油站（以下简称老边加油站）因与被上诉人中国石油天然气股份有限公司辽宁销售分公司（以下简称中石油辽宁分公司）侵害商标权纠纷一案，不服辽宁省营口市中级人民法院（2018）辽08民初349号民事判决，向本院提起上诉。
本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
中石油辽宁分公司一审提出诉讼请求：判令老边加油站（中匡石油）立即停止使用并去除第4360503号图形商标（宝石花）、近似第4965783号文字商标（中国石油）的图案、文字及组合，停止使用并去除近似第6678934号商标的图案，停止侵犯我方商标专用权的行为；
判令老边加油站赔偿我方经济损失10万元、为维权支出的律师费2万元、公证费2000元；
判令其承担诉讼费。
理由是，第4360503号图形商标（宝石花）、第4965783号文字商标（中国石油）、第4360583号图形文字组合商标（宝石花、中国石油）以及第6678934号商标（usmile昆仑好客）均是中国石油天然气集团公司在国家工商行政管理局商标局注册的商标，上述商标由中国石油天然气集团公司与中国石油天然气股份有限公司共有，二公司依法将上述商标授权给中石油辽宁分公司使用。
2017年6月1日，二公司授权中石油辽宁分公司对商标侵权行为提起诉讼、与侵权人就赔偿事宜达成和解协议的权利。
老边加油站未经授权许可，为谋取不当利益，擅自在其加油站罩棚上使用“宝石花”图形商标，使用近似“中国石油”文字商标的“中匡石油”商标以及“宝石花”与“中匡石油”的组合；
在其加油站内使用近似“usmile昆仑好客”注册商标的“SmileZL中囵好客”的图案作为商标，侵害了我方的注册商标专用权。
案涉商标在公众中具有极高的知名度，其擅自使用前述商标的行为已对公众产生误导，容易导致消费者向中国石油的品牌上联想，实际借助了我方的商标价值推销了自己的产品，侵害了中石油辽宁分公司的注册商标专用权，减损了中石油辽宁分公司的经营收益，已造成经济损失，故请求法院支持我方的诉讼请求。
老边加油站辩称，答辩人使用依法注册的商标，不存在商标侵权行为，答辩人没有使用中石油辽宁分公司的注册商标，答辩人使用的是第11755200号和第14693376号“外方内圆、寓意太阳”图形商标、第13990094号“中匡”文字商标和第11755116号“中囵好客”文字商标，上述商标已由国家工商行政管理局商标局予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。
上述商标由商标持有人中匡石油集团（福建）有限公司经国家工商行政管理局商标局备案，许可答辩人使用，期限至2025年3月12日。
答辩人使用的注册商标，与中石油辽宁分公司的注册商标不相同，答辩人使用“外方内圆”图形商标与“宝石花”商标在图形构造上有着明显不同，极易识别，答辩人的图形商标没有指定颜色，可以在使用该商标时添加颜色；
“中国石油”中的“石油”二字，是直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途等，中石油辽宁分公司无权禁止其他加油站使用“石油”二字，答辩人使用的注册的文字商标“中匡”再加上表示商品原料的“石油”二字，符合法律规定；
答辩人分别使用一个图形商标、再使用一个文字商标，是正常前后一列排序使用，没有上下组合使用，故没有侵犯第4360583号商标；
“昆仑好客”与答辩人使用的“中囵好客”，文字含义和字形明显不同；
中匡石油集团（福建）有限公司已经对加油站建筑申请了外观设计专利，因此答辩人对于加油站的整体颜色搭配、外观装饰，均是有权使用。
答辩人的加油站是经中匡石油集团（福建）有限公司许可使用注册商标和外观专利，中匡公司对于中匡石油LOGO、中匡石油立牌形象图、加油机形象图、加油站形象图、加油站标识--中囵好客、中囵好客LOGO分别进行了作品登记，并由国家版权局颁发了《作品登记证书》。
一审法院认定以下事实：第4360503号图形商标（宝石花）、第4965783号文字商标（中国石油）、第4360583号图形文字组合商标（宝石花、中国石油）以及第6678934号商标（usmile昆仑好客）均是中国石油天然气集团公司在国家工商行政管理局商标局注册的商标，上述商标由中国石油天然气集团公司与中国石油天然气股份有限公司共有，二公司依法将上述商标授权给中石油辽宁分公司使用。
上述商标核定服务项目均为第37类，其中第4360503号、第4965783号、第6678934号注册商标的核定服务项目包括车辆润滑、车辆服务站、车辆清洗等，第4360583号注册商标的核定服务项目包括车辆润滑、车辆服务站、车辆清洗、车辆保养与修理、车辆加润滑油、车辆保养、车辆维修、车辆加油站等。
第4360583号注册商标系“宝石花图形+中国石油文字”组合商标。
上述商标均在有效保护期内。
2017年6月1日，二公司授权中石油辽宁分公司对商标侵权行为提起诉讼、与侵权人就赔偿事宜达成和解协议的权利。
2018年1月1日，中石油辽宁分公司授权中国石油天然气股份有限公司辽宁营口销售分公司对商标侵权行为提起诉讼、与侵权人就赔偿事宜达成和解协议等。
莆田市城厢区华达农业新技术开发有限公司于2015年3月14日注册了“中匡”商标（第13990094号），此前的2014年4月28日，该公司还注册了与“宝石花”轮廓相同但颜色为黑白的图形商标（第11755200号），该图形中上部为白色、面积较大，下部为深色、面积较小，核定服务项目第37类，包括加润滑油服务、车辆清洁服务、车辆维修服务、车辆加油站、车辆清洗、车辆保养和修理车辆服务站等，同日，福建省申国石油有限公司注册了“中囵好客”文字商标（第11755116号），核定服务项目为第37类。
2014年10月8日，莆田华达公司向国家商标总局申请上黄下红的图形商标（轮廓与其已经申请注册的黑白图形商标一致），该申请被驳回。
2016年6月20日、2016年10月27日，莆田华达公司将第11755116号“中囵好客”文字商标和第11755200号黑白色图形商标转让给中匡石油集团（福建）有限公司。
2017年1月16日，中匡石油集团（福建）有限公司又向国家商标总局申请上黄下红图形商标，再次被驳回。
2017年7月21日，国家商标总局出具《商标使用许可备案通知书》，中匡石油集团（福建）有限公司和莆田华达公司将案涉的商标、外观专利、版权标识等授权老边加油站使用。
申请人中国石油天然气股份有限公司辽宁营口销售分公司于2018年5月28日到营口市公证处申请保全证据公证，该公证处公证人员与申请人的委托代理人来到老边加油站，对该加油站进行了照相，对所乘坐车辆进行加油，并开具了号码为11146886的发票。
按公证处所拍摄的照片，老边加油站使用了已经被商标总局驳回的上黄下红图形商标，该商标与“宝石花”图形商标极其近似。
按老边加油站庭审中的解释，其有权使用的商标为黑白颜色，对于填充的颜色是没有限制的，填充任何颜色都是在法律允许的范围之内。
而中石油辽宁分公司则认为，老边加油站使用了上黄下红近似宝石花的图形，就构成了侵权。
中石油辽宁分公司为制止侵权行为，支出律师费20000元、公证费2000元。
一审法院认为，第4360503号图形商标（宝石花）、第4965783号文字商标（中国石油）、第4360583号图形文字组合商标（宝石花、中国石油）以及第6678934号商标（usmile昆仑好客）均是中国石油天然气集团公司在国家工商行政管理局商标局注册的商标，上述商标由共有人中国石油天然气集团公司与中国石油天然气股份有限公司依法授权给中石油辽宁分公司使用，并授权其就商标侵权行为提起诉讼、与侵权人就赔偿事宜达成和解协议。
因此，中石油辽宁分公司基于上述商标所享有的权利依法应受到法律保护，且有权对侵害上述商标专用权的行为提起相关诉讼。
中石油辽宁分公司授权中国石油天然气股份有限公司辽宁营口销售分公司对商标侵权行为提起诉讼、与侵权人就赔偿事宜达成和解协议等，故辽宁营口销售分公司就本案所采取的委托代理律师、申请公证等行为，应视为受委托辅助诉讼的行为，具有法律效力。
老边加油站在其经营的加油站内使用了外形轮廓近似宝石花的图形，该图形系在第11755200号黑白颜色图形商标中填充了上黄下红的颜色。
莆田华达公司和中匡石油集团先后申请过上黄下红图形商标均被驳回，老边加油站作为加油站的经营者，对于中国石油所使用的上黄下红“宝石花”图形商标也应当是明知的。
老边加油站使用上黄下红近似宝石花图形的商标，能够导致一般公众在加油时误认为其加油站的服务来源于权利人或与权利人有某种联系，构成了对中石油辽宁分公司商标权的侵害。
老边加油站应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
老边加油站辩称的其在黑白图形内填充任何颜色都符合法律规定的观点，于法无据，不予采纳。
关于赔偿数额问题，因中石油辽宁分公司未提供有效证据证明因侵权所遭受损失及对方侵权获得利润情况，本案应结合老边加油站经营规模、位置等因素综合考虑。
主要是：一是被侵权商标和企业名称的知名度较高，已为社会公众所知晓；
二是老边加油站为专业从事石油的加油站，其明知涉案商标为他人享有专用权的注册商标，仍恶意使用，其侵权情节严重；
三是老边加油站在其黑白商标填充上黄下红的申请被驳回后仍然使用该组合颜色的商标，侵权的主观性强。
综合以上因素，酌情确定老边加油站的赔偿数额为55000元，并承担中石油辽宁分公司为制止侵权支出的合理费用。
老边加油站使用的图形商标侵害了中石油辽宁分公司“宝石花”的商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）项，第六十三条之规定，判决：一、被告营口市老边石油公司加油站在其经营的加油站内立即停止使用近似原告中国石油天然气股份有限公司辽宁销售分公司享有注册商标专用权宝石花的“上黄下红”图形商标；
二、被告营口市老边石油公司加油站于本判决生效后十日内赔偿原告中国石油天然气股份有限公司辽宁销售分公司经济损失55000元及合理支出22000元；
三、驳回原告中国石油天然气股份有限公司辽宁销售分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2740元，由被告营口市老边石油公司加油站负担。
老边加油站不服一审判决，上诉称，一、老边加油站系合法使用第11755200号和第14693376号图形商标，不存在侵权行为。
首先，老边加油站的图形商标为方形图标与宝石花图标形状不同，即便用“上黄下红”颜色，也不会产生错误认知。
其次，老边加油站注册的商标是黑白商标，属于不指定颜色的商标，应视为不限定颜色的商标，不同于中石油辽宁分公司指定颜色的商标。
二、假设存在图形商标侵权，原审认定赔偿数额和合理支出均过高。
中石油辽宁分公司应对其损失举证，否则承担不利后果。
如损失难以确定，也应审查老边加油站可获利益，或者参照商标许可使用费的倍数合理确定赔偿数额。
原审诉请侵权三个商标的赔偿数额10万元，现仅侵权一个商标55000元不合理。
老边加油站在合法注册的图形商标范围内填充颜色，不属于恶意侵权。
合理费用应仅限于图形商标维权的费用，也不应当包含律师费。
三、判决老边加油站承担全部一审案件受理费错误，应根据判项双方分担诉讼费用。
综上，请求撤销原判，驳回中石油辽宁分公司诉讼请求，诉讼费由其承担。
中石油辽宁分公司未提交书面答辩意见。
本院经审理查明，原审查明的事实属实。
本院认为：老边加油站的第11755200号商标属于不指定颜色商标（即黑白色商标），法律未禁止在实际使用时使用彩色，但由于注册时不指定颜色，故对颜色不予以保护。
《国家工商行政管理局商标局关于注册商标指定颜色问题的通知》中对此也有阐述，即“对在申请注册时未明确提出指定颜色的商标，我局只按黑白颜色注册，也按黑白颜色保护”。
老边加油站使用上黄下红颜色时，该彩色的使用不能侵犯他人合法权益。
中国石油“宝石花”图形商标经过权利人长期、广泛的使用，享有很高的市场知名度。
作为该行业的经营者，老边加油站应该知晓这一商标所代表的企业形象，老边加油站不仅没有合理避让该商标，而且添加的颜色与其一致，同时使用与“中国石油”文字商标相似的“中匡石油”作为加油站的招牌，老边加油站的行为极易导致一般公众在加油时误认为其加油站的服务来源于权利人或与权利人有某种联系，构成了对中石油辽宁分公司商标权的侵害。
主观方面，老边加油站构成傍名牌、搭便车的主观故意。
中石油辽宁分公司一审诉请侵权三个商标的赔偿数额10万元，并不能由此得出其中一个商标侵权就要按照三分之一的比例确定赔偿数额，一审法院考虑老边加油站主观故意比较明显，从而确定的赔偿数额合理，予以支持。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款“人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”的规定，作为一方当事人，面对商标侵权这一专业领域的诉讼，聘请律师提供法律服务，不但能争取对其合法权益予以充分保护，还能尽可能揭示隐蔽的侵权行为。
律师对事实的查明和法律关系的梳理亦有不可或缺的作用，只要费用处于合理范畴，律师费当然属于当事人合理的维权支出。
《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担……部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。
……”确定双方当事人分担的比例。
本案老边加油站主观故意明显，其加油站图案标识、文字标识、整体外观与中石油辽宁分公司的对应标识及外观非常相似，极易造成相关公众混淆和误认。
但是一审法院并未全部支持中石油辽宁分公司的诉讼请求，故一审法院决定将2740元诉讼费用由老边加油站全部负担，不符合诉讼费用负担原则，本院予以相应调整。
综上，原审判决事实清楚，适用法律得当。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费2740元，中国石油天然气股份有限公司辽宁销售分公司负担1000元，营口市老边石油公司加油站负担1740元；
二审案件受理费1725元，由营口市老边石油公司加油站负担。
本判决为终审判决。