广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1012号上诉人（原审原告）：东莞市智乐堡儿童玩具有限公司，住所地广东省东莞市石排镇大基工业园。

法定代表人：王志光，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨慧中，广东诺品律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗翔，广东诺品律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：开平点点客电子商务有限公司，住所地广东省江门市水口镇金山东大道58号3座601车间1号。

法定代表人：伍春木。

委托诉讼代理人：伍伟权，男，该公司运营经理。

上诉人东莞市智乐堡儿童玩具有限公司（以下简称智乐堡公司）因与被上诉人开平点点客电子商务有限公司（以下简称点点客公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初2810号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年4月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

智乐堡公司上诉请求：1.撤销一审判决第二判项，依法改判点点客公司赔偿智乐堡公司经济损失及合理支出共5万元；

2.判令点点客公司承担本案一、二审的诉讼费用。

事实和理由：1.点点客公司的合法来源抗辩不成立，理由如下：（1）点点客公司主观上明知、应知被诉侵权产品是非法的。

作为商品的销售者，点点客公司应该对产品有一定的了解，但在一审庭审时拆封的包装箱里被诉侵权产品的附随文件仅有使用说明书，没有相关的生产厂家信息。

点点客公司在明知没有生产厂家信息的情况下，没有要求商品提供者提供合法的产品来源，主观上存在严重过错。

同时，作为一家有多年销售经验的销售商，点点客公司应当知道所销售的产品必须要有相应权利人的授权，点点客公司既没有取得授权书，也没有审查产品提供者是否取得授权书及该产品是否符合在中国国内法定销售标准，其主观上存在极大的过错。

（2）点点客公司并没有提供交易过程中所需要的销售单据（包括买卖合同、供货清单、货款转账明细、货款收据、货款发票等），仅提供阿里巴巴网站截图、微信聊天记录，点点客公司存在隐藏证据的可能。

（3）曲周县天祺童车厂（以下简称天祺童车厂）的经营者为石宪志，点点客公司提供的微信聊天记录显示的相对方“天祺童车厂曹姐”与石宪志无法对应。

虽然该微信名字有天祺童车厂的联系电话，但微信名字可由账号主体自行拟定，账号主体可以将他人的联系电话写入微信名字中，因此该证据不能作为定案根据。

2.智乐堡公司正版产品的售价近2千元，创作设计难度较大，点点客公司持续侵权时间长达3个月，因维权发生的合理支出项目有公证费1600元、公证样品购买费650.6元、运输费177元、律师费、调查费等。

因此智乐堡公司主张的经济损失及合理支出的金额合理。

3.点点客公司提供的证据2不足以证明被诉侵权产品的合计销售数量。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。

由于点点客公司声称智乐堡公司可以自行查看证据2，法庭没有要求点点客公司当庭演示该证据。

智乐堡公司在一审庭审结束后输入相同的网址链接，但由于其账号不是商家账号，无法查看到相同的网址内容，因此无法确定该证据是否真实、有无被删除或修改。

点点客公司辩称其是从2018年1月份开始销售被诉侵权产品的，则为证明自2018年1月份至4月份被诉侵权产品的销售数量和销售利润，点点客公司应当提供被诉侵权产品的相关账簿；

如不能提供，则其所获得的利益难以确定。

点点客公司辩称，被诉侵权产品中没有说明书不能否认点点客公司的产品有合法来源。

点点客公司在微信上从诚信通会员天祺童车厂进货，有正规的进货流程，也支付了合理的对价。

智乐堡公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.点点客公司立即停止生产、销售被诉侵权产品的行为，并销毁库存被诉侵权产品；

2.点点客公司赔偿智乐堡公司经济损失及合理支出共计5万元；

3.点点客公司承担本案的全部诉讼费。

一审法院认定事实：智乐堡公司于2015年12月10日向国家知识产权局申请了名称为“儿童汽车（1）”的外观设计专利，并于2016年5月18日获得授权，专利号为ＺＬ20153051××××.2，该专利目前处于有效状态。

涉案专利产品用于供儿童玩耍，设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片或照片为立体图。

2016年11月17日，国家知识产权局就涉案专利出具外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

（2018）粤广广州第049432号公证书显示，2018年4月8日，智乐堡公司的委托代理人陈天驹在该处公证员的监督下，登录账号为“15×××78”的京东商城会员账户，浏览商品相关网页且进行了截图，并在名称为“宝莎母婴专营店”的网络店铺以650.6元的价格购买了名称为“[现货]美乐他（MEILETA）迈凯伦四轮电动汽车儿童宝宝玩具车可坐遥控小孩音乐玩具车”的产品。

点点客公司确认涉案网络店铺由其经营。

经智乐堡公司、点点客公司确认被诉侵权产品已经下架。

（2018）粤广广州第049434号公证书显示，2018年4月10日，智乐堡公司的委托代理人陈天驹在该处公证员的监督下签收了一个运单号为600004488661769231、承运人为圆通快递的包裹，该处公证员对上述收取快递包裹的过程及快递包裹内的商品进行了拍照，拍照后对上述快递包裹进行封存，并将快递包裹封存后交由申请人保管。

一审庭审中，智乐堡公司提交了被公证处封存的快递包裹，该包裹为纸质包装箱，包装箱上的封条保持完整，一侧贴有圆通快递的物流运单，该运单记载的编号为600004488661769231、收件人为陈生（150××××4978）、收货地址为广东省广州市越秀区六榕街道惠福西路212号。

当庭拆封该包装箱，内存被诉侵权产品的配件若干、安装说明书一份、遥控器一个、电源一个、遥控器的使用说明一份。

若干配件经安装后呈现为橙色被诉侵权产品一台。

包装箱及被诉侵权产品上没有相关的生产厂家信息。

将被诉侵权产品与涉案专利设计进行比对，智乐堡公司认为两者在各部分的组成、布局和比例关系、车头设计、驾驶室内设计、车身设计的特征等方面基本相同，构成近似，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。

点点客公司表示被诉侵权产品与涉案专利设计不相同亦不近似，不落入涉案专利权的保护范围。

点点客公司主张合法来源抗辩，并提交了以下证据：1.阿里巴巴网站截图与微信聊天记录，其中阿里巴巴网站截图显示有被诉侵权产品详情和天祺童车厂的联系电话138××××8298，微信聊天记录显示聊天的发生时间为2018年4月8日下午，聊天对方的微信名称为“AA天祺童车厂曹姐138××××8298”，并显示有产品图片和运单图片，运单图片载有的运单号为600004488661769231，且显示有“收货人：陈生，地址：广东广州市越秀区六榕街道惠福西路212号，手机号：150××××4978”字样；

2.京东商家后台订单搜索截图，拟证明被诉侵权产品销售的数量；

3.京东商家后台在售商品搜索截图，拟证明被诉侵权产品已经作下架处理；

4.阿里巴巴网站搜索后截图，拟证明被诉侵权产品同款的供货厂家比较多，难以分辨专利持有人。

智乐堡公司表示，对于证据1，虽已与相关手机中的微信聊天记录核对，但无法确认微信使用者的身份和聊天对方的身份，并表示对证据1-4的真实性、合法性、关联性不予认可。

另查明，点点客公司为有限责任公司，于2014年12月30日注册成立，注册资本200万元，法定代表人为伍春木，经营范围为批发、零售及网上销售：童车、玩具、电动自行车、母婴用品、汽车用品、汽车配件等。

智乐堡公司表示其经济损失及合理开支由法院酌定，关于维权而产生的合理费用，包括公证费、购买费、交通费、搬运费、律师费和调查费，并提交了公证费发票、货拉拉行程单作为证据。

其中公证费发票的票面金额为3200元，货拉拉行程单显示运输费用为354元，（2018）粤广广州第049432号公证书显示购买被诉侵权产品的费用为650.6元。

智乐堡公司表示公证费和运输费为本案与（2018）粤73民初2811号案的共同开支，分摊到本案分别为公证费1600元、运输费177元。

再查明，因侵害外观设计专利权纠纷，智乐堡公司以台山市沃思电子商务有限公司（以下简称沃思公司）为被告，于2018年9月13日向一审法院提起（2018）粤73民初2811号案诉讼，该案正在审理中。

点点客公司表示涉案网络店铺的实际经营者与沃思公司所开设网络店铺的实际经营者为同一人，即本案中点点客公司的委托诉讼代理人，该代理人收到客户的订单信息后，再向供货方天祺童车厂下单，由供货方直接向客户发货。

一审法院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷。

智乐堡公司是涉案专利权人，涉案专利处于合法有效状态，应受法律保护。

根据案件事实，结合诉辩双方的主张，本案主要审查以下焦点问题：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

二、点点客公司的被诉侵权行为是否成立；

三、点点客公司的合法来源抗辩是否成立；

四、若构成侵权，点点客公司应承担的法律责任。

关于被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围的问题。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利设计均为儿童玩具汽车，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

将被诉侵权产品与涉案专利设计进行比对，两者相同之处为：1.两者均由车头、驾驶室、车身和车轮组成，各部分的布局和比例相同；

2.车头均由车盖、挡风玻璃和后视镜组成，车盖中间有一对对称三角形凹槽，后视镜位于车头的左右两侧；

3.驾驶室内的方向盘稍高于挡风玻璃，驾驶舱底部有凸起设计，椅背形状接近六边形；

4.车身两侧分别有单个车门，车门中间有内凹设计，车身后端上侧中间有近似“几”字形的条纹；

5.车身尾部为凹槽设计且中间有倒梯形设计，车身尾部车牌位置两侧有向外延伸的线条；

6.车轮里有10根辐条，辐条呈发散性直线分布。

两者不同之处为：1.被诉侵权产品的车头和车尾中间有“SPEEDCAR”英文标志，涉案专利设计没有；

2.被诉侵权产品的车头有车灯，涉案专利设计没有；

3.被诉侵权产品的车尾有辅助轮，涉案专利设计没有；

4.车底底部的设计不一致。

一审法院认为，涉案专利的设计要点在于产品的形状，两者在整体轮廓及车身线条的勾勒上基本相同，仅在车灯、英文标志、辅助轮的有无和车底的设计等细节上存在差异，这些差异属局部细微区别，以一般消费者的知识水平和认知能力难以认为两者存在实质性差别，且车底属于正常使用时不易观察到的部位，辅助轮属于被诉侵权产品附加的功能性设计。

经整体观察、综合判断，被诉侵权产品与涉案专利设计在整体视觉效果上并无实质性差异，构成近似。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八、十、十一条的规定，一审法院认定被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

关于点点客公司的被诉侵权行为是否成立的问题。

根据（2018）粤广广州第049432号和（2018）粤广广州第049434号公证书记载的内容，点点客公司在其开设的网络店铺展示了被诉侵权产品，且智乐堡公司在该网络店铺购买了被诉侵权产品，一审法院认定点点客公司存在销售被诉侵权产品的行为。

至于制造行为，被诉侵权产品及包装箱上没有生产厂家的相关信息，且从点点客公司的经营范围来看，其并不具备生产被诉侵权产品的能力，智乐堡公司亦未提交证据证明点点客公司存在制造被诉侵权产品的行为，故一审法院对智乐堡公司的该项诉讼主张不予支持。

关于点点客公司的合法来源抗辩是否成立的问题。

点点客公司主张被诉侵权产品来源于天祺童车厂。

首先，阿里巴巴网站截图显示有与被诉侵权产品一致的产品详情和天祺童车厂的联系电话138××××8298，可以认定天祺童车厂有被诉侵权产品的货源；

其次，点点客公司提交的微信聊天记录显示相对方为“AA天祺童车厂曹姐138××××8298”，该电话号码与天祺童车厂的联系电话一致，且聊天时间与智乐堡公司的下单时间可以相互对应，聊天记录内显示有产品图片及物流运单图片，其中，产品图片所对应的产品与本案被诉侵权产品相同，运单图片显示的运单号亦与智乐堡公司当庭提交的快递包裹上的运单号相同，且微信聊天记录中的收货地址与运单上的收货地址亦相同，从上述情况足以认定被诉侵权产品来源于微信聊天的相对方“AA天祺童车厂曹姐138××××8298”；

再次，点点客公司已提交证据证明被诉侵权产品来源于第三方，从表面形式来看，符合备注微信名称的一般习惯，且微信名称中的联系电话与天祺童车厂的联系电话相同，“天祺童车厂”字样与天祺童车厂的字号亦基本相同，智乐堡公司虽对此提出异议，但未能就此提交相反证据，一审法院据此认定微信聊天记录的相对方“AA天祺童车厂曹姐138××××8298”即为天祺童车厂，也即被诉侵权产品来源于天祺童车厂。

综上所述，点点客公司提交的证据能够形成完整的证据链，足以证明其销售的被诉侵权产品具有合法来源。

涉案网络店铺已经下架了被诉侵权产品，且智乐堡公司提交的证据不足以证明点点客公司在购买被诉侵权产品时知道或应当知道被诉侵权产品是未经智乐堡公司许可而制造并售出的专利侵权产品，因此一审法院认定点点客公司的合法来源抗辩成立。

关于本案侵权责任如何认定的问题。

点点客公司实施了销售被诉侵权产品的行为，但其销售的被诉侵权产品具有合法来源，根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，点点客公司不应承担赔偿经济损失的民事责任，但仍应承担停止侵权的民事责任。

点点客公司表示因被诉侵权产品由供货方直接发货给点点客公司的客户，故其没有库存被诉侵权产品，点点客公司的该项解释从其提交的微信聊天记录中可得以佐证，且智乐堡公司并未提交证据证明点点客公司有库存被诉侵权产品，一审法院对智乐堡公司诉请销毁被诉侵权产品的主张不予支持。

此外，关于智乐堡公司为制止侵权的合理开支，由于损害赔偿与合理开支具有不同的法律属性，鉴于点点客公司的行为构成侵权，智乐堡公司有权要求点点客公司支付其为制止本次侵权的合理开支。

智乐堡公司提交的证据显示本案的公证费用1600元、购买费用650.6元、运输费用177元，考虑到其为制止侵权需支出其他费用的必然性，一审法院酌定点点客公司向智乐堡公司支付为制止侵权的合理开支共5000元。

综上所述，智乐堡公司所主张的诉讼请求以及所依据的事实和理由部分有理，一审法院依法予以支持。

一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项，《中华人民共和国专利法》第七十条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条的规定，判决如下：一、点点客公司于判决发生法律效力之日立即停止销售侵犯智乐堡公司专利号为ＺＬ20153051××××.2、专利名称为“儿童汽车（1）”的外观设计专利权产品的行为；

二、点点客公司于判决发生法律效力之日起十日内向智乐堡公司支付为制止侵权的合理开支5000元；

三、驳回智乐堡公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，由智乐堡公司负担525元，点点客公司负担525元。

本院二审期间，智乐堡公司提交以下新证据，证据1为沃思公司采购合作协议，拟证明点点客公司知道在实际采购中应对商品质量问题和商品资质问题进行审查，但点点客公司有意放任，存在主观恶意；

证据2为圆通快递页面，拟证明涉案产品于2018年4月8日18时16分从开平市发出即从点点客公司仓库发出；

假设涉案产品的来源是曹姐，从微信截图看，曹姐从2018年4月8日15时33分从河北发货到开平，因快递无法在2小时以内送到，则微信截图的产品不是涉案产品。

点点客公司对证据1的真实性、合法性予以确认，但认为该证据与本案无关，对证据2的真实性予以确认，但认为从哪里发货与本案的争议焦点无关，对其关联性不予确认。

本院二审期间，点点客公司当庭提交店铺运营经理伍伟权与天祺童车厂曹姐的微信沟通记录截图，拟证明点点客公司于2018年2月28日在天祺童车厂进货了3台涉案产品并且支付了货款，点点客公司的现货产品具有合法来源。

智乐堡公司对该证据的三性不予确认。

但是，在本院审理的上诉人沃思公司与被上诉人智乐堡公司侵害外观设计专利权纠纷上诉一案[（2019）粤民终1011号案]中，沃思公司向本院提供了以下证据：1.点点客公司与沃思公司的采购合作协议，拟证明点点客公司与沃思公司合作事宜，合同清楚列明合作的条件，共享库存、共享运营技术人员、共享优质货源；

2.点点客公司出具给沃思公司的销售清单与收款收据，拟证明沃思公司于2018年4月9日在点点客公司进货了涉案产品迈凯伦童车白色款1台，证明涉案产品的合法来源；

3.店铺运营经理伍伟权与天祺童车厂曹姐的微信沟通记录截图（该截图与点点客公司在本案中当庭提供的上述微信截图相同），拟证明点点客公司于2018年2月28日在天祺童车厂进货了3台涉案产品并且支付了货款，点点客公司的现货产品具有合法来源，同时也佐证沃思公司涉案产品的合法来源；

4.店铺运营经理伍伟权支付给天祺童车厂的货款网银转账记录和天祺童车厂的企业信息查询网结果打印件，拟证明点点客公司是向天祺童车厂进货涉案产品并支付了货款，收款账号为天祺童车厂的经营者石宪志。

智乐堡公司对证据1、2的真实性、合法性、关联性均不予认可；

对证据3的真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为与曹姐的沟通时间是2018年2月27日，而证据2的销售时间是2018年4月9日，两者日期相差甚远，无法证明曹姐销售给点点客公司的产品就是点点客公司销售给智乐堡公司的产品；

对证据4的真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为转账明细是证据3整个批次产品的付款，无法指向被诉产品；

天祺童车厂的企业信息与本案无关。

因智乐堡公司二审提供的证据1为沃思公司在另案中提供的证据，因此本院对该证据的真实性、合法性予以确认；

对智乐堡公司提供的证据2的真实性、合法性予以确认。

虽然智乐堡公司对点点客公司当庭提供的微信聊天记录的真实性、合法性不予确认，但智乐堡公司在另一关联案中已经对该微信聊天记录的真实性、合法性予以确认，在智乐堡公司没有提供相反证据的情况下，本院对该证据的真实性、合法性予以确认。

经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，2018年2月28日，伍伟权与天祺童车厂曹姐进行微信聊天，由伍伟权向天祺童车厂订购包括涉案产品在内的一批童车，货款总值11659元，伍伟权通过网银转账的方式向天祺童车厂石宪志支付了该货款，收货地址为广东省开平市水口镇沙冈工业园。

再查明，国家企业信用信息公示系统显示：天祺童车厂成立于2013年12月11日，经营范围：电动童车，加工销售，经营者为石宪志。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：点点客公司合法来源抗辩是否成立；

一审判决点点客公司应向智乐堡公司支付合理维权费用5000元是否合理。

一、关于点点客公司合法来源抗辩是否成立的问题《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。

本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。

本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

”本案中，智乐堡公司于2018年4月8日11:23时在京东商城“宝莎母婴专营店”以650.6元的价格购买了名称为“美乐他（MEILETA）”的迈凯伦电动儿童玩具车，该订单于当天18:16时由圆通速递收件，快递单号为600004488661769231，寄件地址为开平市水口镇沙冈工业园，智乐堡公司于2018年4月10日收到了该货物即本案被诉侵权产品。

点点客公司认为该产品具有合法来源，并向一审法院提供了微信聊天记录截图予以佐证，但该截图显示天祺童车厂的发货时间为2018年4月8日15:33时，而且收货人地址为广州市越秀区六榕街道惠福西路212号。

显然，该微信截图显示的货物不可能在短短的两个多小时内就从河北天祺童车厂快递到点点客公司所在地开平市，点点客公司据此主张其销售给智乐堡公司的被诉侵权产品来源于天祺童车厂，理由显然不能成立。

但是，点点客公司当庭向本院提供了其运营经理伍伟权与天祺童车厂曹姐的微信聊天记录，证明了点点客公司于2018年2月28日向天祺童车厂订购了包括本案被诉侵权产品在内的童车一批，并通过网银转账的方式向天祺童车厂支付了该货款，收货地址为广东省开平市水口镇沙冈工业园。

该日期早于智乐堡公司向点点客公司购买被诉侵权产品的时间一个多月，符合交易习惯，且点点客公司支付了相应的对价，因此可以认定点点客公司销售给智乐堡公司的被诉侵权产品来源于天祺童车厂。

智乐堡公司上诉认为点点客公司明知被诉侵权产品没有生产厂家的信息、权利人的授权和3C认证就销售被诉侵权产品，主观上存在严重过错，点点客公司辩称其不知道该产品是侵权产品，没有事实依据。

本院对此认为，专利法意义上的不知道是指使用者、许诺销售者或者销售者不知道被诉产品是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品。

本案中，被诉侵权产品为较为常见的儿童电动玩具车，在海量的类似商品中，不应赋予使用者、许诺销售者、销售者较高的注意义务，否则不利于产品的市场流通。

涉案产品及其包装上是否标注有生产厂家的信息以及是否具有3C认证，属于产品质量问题，并不能据此推断出点点客公司应当知道或者实际知道该产品为侵犯涉案专利权的产品的结论，智乐堡公司也没有提供证据证明其曾告知点点客公司涉案产品为涉嫌侵犯其涉案专利权的产品，因此，智乐堡公司关于点点客公司明知或者应知被诉侵权产品为侵犯其涉案专利权的产品的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。

综上所述，点点客公司合法来源抗辩成立，本院予以支持。

二、关于一审判决点点客公司应向智乐堡公司支付合理维权费用5000元是否合理的问题虽然点点客公司合法来源抗辩成立，依法无需承担赔偿责任，但鉴于点点客公司的行为构成侵权，智乐堡公司要求点点客公司承担为制止本次侵权行为所支出的合理开支，并无不当。

一审法院综合考虑智乐堡公司所支付的公证费用、购买被诉侵权产品的费用、运输费用以及其他需要支出的费用，酌定点点客公司向智乐堡公司支付为制止侵权的合理开支共5000元，并无不当，智乐堡公司上诉认为该费用过低，理由不成立，本院不予支持。

综上所述，智乐堡公司的上诉请求不成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费925元，由东莞市智乐堡儿童玩具有限公司负担。

本判决为终审判决。