浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙02民初2417号 原告：梁菊明，男，1961年8月16日出生，汉族，住浙江省海盐县。

委托诉讼代理人：王庭晓，浙江世元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王敏星，浙江世元律师事务所律师。

被告：宁海县香山水泥砖厂，经营地址：浙江省宁海县西店镇香石村石家。

投资人：王小官，男，1947年10月1日出生，汉族，住浙江省宁海县。

委托诉讼代理人：李娜，浙江合创律师事务所律师。

原告梁菊明与被告宁海县香山水泥砖厂（以下简称香山砖厂）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2018年12月14日立案后，依法适用普通程序，于2019年5月24日公开开庭进行了审理。

原告委托诉讼代理人王庭晓，被告委托诉讼代理人李娜到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告梁菊明向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵害专利号为ＺＬ20103011××××.0、名称为“生态砌块”外观设计专利权的行为，即停止制造、销售、许诺销售侵害该专利权的生态砌块产品，并销毁制造侵权产品的专用模具以及库存的侵权产品；

2.判令被告向原告赔偿侵权经济损失、律师代理费共计50万元。

事实和理由：原告是专利号为ＺＬ20103011××××.0、名称为“生态砌块”的外观设计专利的专利权人，该专利在河道护岸工程中使用很受欢迎。

原告及其所创办的嘉兴五丰生态环境科技有限公司是长期致力于研发、生产水泥生态砌块的企业，其“五丰生态砌块”被评定为国家水利部新产品，总体技术水平达到国际领先。

被告制造、销售、许诺销售的生态砌块采用了原告专利技术，其技术特征落入专利权保护范围的侵权产品。

被告以生产经营为目的，实施上述行为未经专利权人许可，已经构成侵犯原告专利权。

为此，原告提起了诉讼。

被告香山砖厂辩称：被告生产的被诉侵权产品与原告的专利既不相同也不近似，不构成侵权；

被告也不存在许诺销售的行为。

原告的专利于2010年申请，专利已快到期，被告生产的数量不多，利润也不高，原告要求被告赔偿经济损失50万元金额过高。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

被告对原告提供的外观设计专利证书、专利年费发票没有异议，本院予以确认并在卷佐证。

对有异议的证据分析认定如下： 原告提供的水利部新产品鉴定证书，被告对其真实性没有异议，但关联性有异议，认为证书颁发的对象并非本案的原告，而且也无法确认与本案有关联。

本院经审核认为，被告的异议成立，该证据不作为认定本案事实的依据。

原告提供的被告工厂场地照片和场地上存放的侵权产品照片，及申请法院诉前证据保全（2018）浙02证保65号案件的笔录及照片，用以证明被告有制造、销售侵权产品的事实。

被告质证认为，对该组证据的真实性没有异议，但认为其制造的产品与原告的产品并不相同。

本院经审核认为，该组证据真实，可以作为认定事实的依据，至于被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围，在下文中予以阐述。

被告提供了ＺＬ20091009××××.4发明专利授权公告文本，用以证明涉案专利已被原告公开。

原告认为该专利与被诉产品区别很大，不构成现有设计。

本院经审核后，认为该证据可以作为认定事实的依据，但是否构成现有设计，在下文中予以阐述。

经审理查明：原告梁菊明是专利号为ＺＬ20103011××××.0、名称为“生态砌块”外观设计专利的专利权人，该专利申请日为2010年3月11日，授权公告日为2010年11月17日，2019年1月9日，原告缴纳了专利年费，现该专利尚处于有效期内。

专利号为ＺＬ20091009××××.4的发明专利的专利权人也为梁菊明，申请日为2009年6月16日，公开日是2009年12月9日，该专利说明书上展示了一些生态砌块的图片。

2018年12月11日，经原告申请，本院在被告香山砖厂进行证据保全，发现堆场内有多种生态砌块，其中与本案相关的产品库存有2000块。

另查明：香山砖厂属个人独资企业，成立于2013年11月26日，2018年5月9日，其投资人变更为王小官，其经营范围为水泥砖加工。

经庭审比对，涉案专利系一种生态砌块，由两个组件构成，设计要点体现在立体图上，1.整体形状为“Ⅱ”形，2.上侧中间位置对称设有半圆生态孔，下侧面为平面，靠近挡土面位置设有凸起有阻滑梗，3.靠近挡土面的位置使用了左右对称的两个圆形锚固孔，3.前端面呈弧形略短于挡土面，4.产品的整体厚度较厚，外观饱满。

详见下图： 专利号为200910099902.4的发明专利上公开的设计见下图： 图1图2 被诉侵权产品见下图： 图3图4 本院认为，原告依法享有专利号为ＺＬ20103011××××.0、名称为“生态砌块”的外观设计专利权。

该专利权合法有效，应受法律保护。

涉案专利与被诉侵权产品均为生态砌块，属于相同种类产品。

本案的争议焦点：一、被诉侵权产品是否落入原告专利的保护范围；

二、现有设计抗辩是否成立；

三、如果构成侵权，被告的民事责任如何承担，原告主张的赔偿数额是否合理合法。

关于争议焦点一，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，认定两者近似。

涉案专利设计的组合后的设计外形整体轮廓、上面的半圆状生态孔、植物生长腔、背面的阻滑梗的设计已在专利号为200910099902.4的发明专利的示意图中公开（图2整个外形及图2中的11、14、17），涉案外观设计区别于图2设计的要点在于没有背面的生态孔、锚固孔的数量和位置、生态砌块的厚度与长宽的比例。

被诉侵权设计采用了与涉案专利及发明专利图2一致的外形轮廓、植物生长腔、上侧生态孔的设计特征，同时也采取了涉案专利的锚固孔的设计特征、厚度和长宽比更接近涉案专利的设计特征，区别于涉案专利的设计特征为：1.采用了长条波浪状作外观面装饰，2.植物生长腔四个角有向外辐射状的细槽，其中两条细槽与锚固孔相连，3.背面无凸出的阻滑梗设计，而是采用内陷槽的设计。

原告称差异点2中四条细槽系与生产工艺引起的压痕，对整体视觉效果影响不大。

本院认为，该差异点2展示在上面，从图3来看，该差异点对视觉效果有一定的影响。

原告称差异点3系内陷槽设计，系在产品的背面对整体视觉效果影响不大的意见，有理，该意见本院在判断整体视觉效果时予以综合考虑。

综上，虽然被诉侵权设计采用了与授权设计两个锚固孔的位置和数量相同的设计，但其整体形状为“Ⅱ”形非授权外观设计的设计要点，其差异点1长条波浪形的外观面设计占据了比较大的面积，且若砌块组合起来，对外观面的影响效果更加明显；

根据上述相同或近似的判断规则结合涉案专利区别于现有设计的设计特征的因素，以一般消费者的知识水平和认知能力，本院确认被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上差异较大，被诉侵权设计未落入授权外观设计组合设计的保护范围。

就授权外观设计中的组件1来看，组件1的挡土面有缺口的设计，而被诉侵权设计无缺口设计，与其差别更大，也不落入组件1的保护范围。

关于争议焦点二，被告提交的对比文件，其专利公开日在涉案专利申请日之前，因此，可以作为本案现有设计抗辩的证据。

被告主张图1作为现有设计的对比设计，而被诉侵权设计整体轮廓上与图1相差较大，其系采用现有设计的抗辩意见不能成立。

基于上述理由，争议焦点三不再论述。

原告认为被告的行为构成侵权意见不成立，其诉讼请求没有事实依据，本院予以驳回。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决如下： 驳回原告梁菊明的诉讼请求。

案件受理费8800元，由原告梁菊明负担。

如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式五份，上诉于浙江省高级人民法院。

审　判　长　　朱代红 人民陪审员　　夏如珍 人民陪审员　　赵七楠 二〇一九年七月十五日 法官助理孙建英 书记员张伟斌 ? 适用法律： 一、《中华人民共和国专利法》 第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

二、《中华人民共和国侵权责任法》 第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。

本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

三、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》 第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响： （一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。