广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终971号上诉人(一审原告)：陈恩泽，男，汉族，1978年5月26日出生，住址广东省广州市越秀区。

委托诉讼代理人：庄伟东，系陈恩泽原经营公司（已注销）职员。

上诉人(一审被告)：惠东县吉隆森宇鞋厂，经营场所广东省惠东县吉隆镇明珠路北四巷22号。

经营者：马金玲。

委托诉讼代理人：贾盼斐，广东安国律师事务所律师。

上诉人(一审被告)：马金玲，女，汉族，1981年6月4日出生，住址四川省阆中市。

委托诉讼代理人：贾盼斐，广东安国律师事务所律师。

上诉人(一审被告)：邓明全，男，汉族，1977年6月8日出生，住址四川省阆中市。

委托诉讼代理人：贾盼斐，广东安国律师事务所律师。

上诉人陈恩泽与上诉人惠东县吉隆森宇鞋厂（以下简称森宇鞋厂）、马金玲、邓明权侵害商标权纠纷一案，均不服广东省惠州市中级人民法院（2018）粤13民初335号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

陈恩泽上诉请求：撤销一审判决第一项，改判森宇鞋厂、马金玲、邓明全（以下合称三被告）赔偿陈恩泽经济损失30万元及制止侵权行为所支出的公证费1200元，一、二审诉讼费用由三被告承担。

事实和理由如下：一审法院对陈恩泽因被侵权所受损失以及三被告因侵权获利的事实认定不清，判赔数额过低。

1.广州沁风服饰有限公司（以下简称沁风公司）是陈恩泽独资经营的有限责任公司，因三被告的持续侵权行为导致沁风公司破产并于2017年8月17日注销。

沁风公司正常经营期间每年净利润超过50万元，倒闭时清仓低价处理产品价值超过50万元。

三被告的侵权行为给陈恩泽造成的实际损失超过100万元。

2.三被告因侵权获利数额远超10万元，销售额远超30万元。

陈恩泽委托森宇鞋厂加工生产的产品有40-50款，根据陈恩泽一审提交的证据显示其中三款产品销售额合计29万余元，森宇鞋厂就该三款产品的侵权获利为7.6万元，其全部侵权获利远超10万元。

3.陈恩泽保留追究三被告行政和刑事责任的权利。

森宇鞋厂、马金玲、邓明全辩称，森宇鞋厂不构成商标侵权，三被告无需承担侵权责任，沁风公司的破产注销与三被告无关。

森宇鞋厂、马金玲、邓明全上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈恩泽全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由陈恩泽承担。

事实和理由如下：1.森宇鞋厂未生产销售侵害陈恩泽涉案注册商标专用权的商品，故不构成商标侵权。

2.森宇鞋厂在涉案网站使用陈恩泽商品图片不构成商标侵权，森宇鞋厂在其网站对商品进行宣传推广仅是对商品信息进行展示，并非商标使用行为。

3.因森宇鞋厂的被诉行为不构成商标侵权，故马金玲、邓明全对此不应承担连带赔偿责任。

陈恩泽辩称，本案证据显示三被告经营的涉案店铺销售了侵权产品的行为，且持续侵权时间长，一审判赔数额过低。

陈恩泽向一审法院提起诉讼，请求判令：1.三被告赔偿陈恩泽侵犯沁风公司第12043804号注册商标专用权的经济损失人民币30万元；

2.三被告赔偿陈恩泽因制止侵权行为所支付的公证费人民币1200元；

3.三被告承担本案全部诉讼费、保全费。

一审法院认定事实如下：陈恩泽向一审法院提交了七份证据：1.营业执照，出资证明，组织结构代码及代码和核准注册通知书，证明陈恩泽是沁风公司唯一股东，目前公司已经注销。

2.公司章程，证明是陈恩泽是沁风公司股东。

3.公证书，证明三被告共同实施商标侵权行为。

4.发票，证明陈恩泽制止侵权行为保全证据而产生的费用。

5.商标注册证，证明第12043804号商标属于沁风公司所有。

6.个体工商户营业执照，企业信用信息公示报告，证明森宇鞋厂的主体资格。

7.视频材料及视频材料说明，证明三被告共同侵权的事实。

三被告发表质证意见：证据1，真实性合法性无异议，证明目的有异议，证据仅仅显示沁风公司于2017年9月7日被注销，与本案无关；

证据2，三性无异议；

证据3，真实性合法性无异议，证明目的有异议，森宇鞋厂拥有自己的注册商标，销售自己注册商标的产品，没有使用涉案商标；

证据4，真实性合法性无异议，关联性有异议，该票据费用非因三被告行为产生；

证据5，真实性无异议，关联性有异议；

证据6，三性无异议；

证据7，三性无异议，无法核对视频资料所产生的内容。

三被告向一审法院提交四份证据：1.“靓丽仙芙”商标注册证，证明森宇鞋厂在销售女鞋过程中，使用的是马金玲注册的商标，并未使用陈恩泽注册商标。

2.森宇鞋厂所销售实物鞋子照片，证明森宇鞋厂销售鞋子为“靓丽仙芙”牌，并未销售标有陈恩泽注册商标的鞋子。

3.森宇鞋厂与客户之间的交易记录照片，证明客户从森宇鞋厂处所购鞋子为“靓丽仙芙”牌，客户明确要求所购鞋子为“靓丽仙芙”牌。

4.（2018）粤0105民初6215号民事判决书，证明陈恩泽委托森宇鞋厂代加工女鞋，双方之间之前存在合作关系，陈恩泽本案诉讼目的在于拒绝支付拖欠加工款。

陈恩泽发表质证意见：对证据1-3真实性合法性予以认可，关联性有异议，与本案无关，因为森宇鞋厂自有注册商标不能证明其没有侵权，视频也显示他有自己商标但也在销售标注陈恩泽商标的产品；

证据4，三性无异议。

对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：沁风公司是自然人独资的有限责任公司，陈恩泽原系其法定代表人及股东，2017年9月7日广州市组织机构代码管理中心核准注销沁风公司组织机构代码及代码证。

2014年7月7日沁风公司进行商标注册，注册证号为第12043804号。

马金玲系森宇鞋厂经营者，并于2014年1月14日注册“靓丽仙芙”商标，注册证号为第11338633号。

2018年6月15日，陈恩泽向中华人民共和国广东省广州市南粤公证处申请对森宇鞋厂网上售卖平台所截取的证据进行保全，公证处于2018年6月20日出具公证书确认该项证据保全。

陈恩泽为制止侵权行为产生鉴证咨询服务公证费1200元。

根据公证书资料以及陈恩泽提交的视频资料显示，森宇鞋厂在销售商品过程中使用了与陈恩泽商品高度相似的图片，且邓明全在一审庭审中认可网上销售过程中使用过印有陈恩泽商标的产品图片。

另查，经广东省广州市海珠区人民法院作出的（2018）粤0105民初6215号《民事判决书》确认，邓明全系森宇鞋厂的负责人之一，陈恩泽与森宇鞋厂之间存在代加工合同关系。

一审法院审理认为，根据陈恩泽提供的证据材料及森宇鞋厂的自认，森宇鞋厂在其销售商品的网页上所上传的用于实物展示以进行销售的图片确有存在与陈恩泽的商品图片高度相似的情况，并且在一审庭审过程中，森宇鞋厂自认涉案中显示的陈恩泽所称商标图片系委托加工期间陈恩泽发给森宇鞋厂使用的，网页中有部分产品所使用的图片带有陈恩泽商标。

结合森宇鞋厂网页所显示的商品销售信息，陈恩泽主张森宇鞋厂存在侵犯沁风公司第12043804号注册商标专用权的侵权行为，一审法院对此依法予以确认。

马金玲、邓明全作为森宇鞋厂的经营者及负责人，应共同对上述侵权行为承担责任。

虽然森宇鞋厂的网上售卖平台有使用过印有陈恩泽商标的产品图片，但根据现有证据，陈恩泽未能提供证据证明三被告的侵权行为所造成的实际损失为多少，无法对沁风公司的实际损失进行确认。

依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，一审法院酌情判令森宇鞋厂因侵犯沁风公司第12043804号注册商标专用权造成陈恩泽经济损失应赔付陈恩泽20000元，并支付陈恩泽为制止侵权行为所产生的鉴证咨询服务公证费1200元，马金玲、邓明全对上述费用承担连带责任。

综上所述，陈恩泽的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条之规定，判决：一、森宇鞋厂应于判决生效起十五日内向陈恩泽支付侵犯商标专用权赔偿额20000元及陈恩泽为制止侵权行为所产生的鉴证咨询服务公证费1200元，合计21200元；

二、马金玲、邓明全对第一判项的债务承担连带清偿责任。

一审案件受理费5818元，由陈恩泽负担5000元，由森宇鞋厂、马金玲、邓明全负担818元。

二审诉讼期间，双方当事人均未提交新证据。

经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

另查明，1.根据（2018）粤0105民初6215号民事判决书的记载，沁风公司曾出具委托书，委托森宇鞋厂生产涉案注册商标品牌女装鞋，委托日期为2014年7月7日至2016年7月7日。

后因沁风公司拖欠货款，邓明全将沁风公司股东陈恩泽诉至法院，一审判令陈恩泽向邓明全偿还加工款96061元及逾期支付利息。

2.涉案第12043804号商标为一类似皇冠的图形商标，核准使用在第25类服装鞋帽中的鞋、靴、服装等，注册人为沁风公司。

3.沁风公司由陈恩泽独资设立并于2017年9月7日被核准注销。

4.根据（2018）粤广南粤第2509号《公证书》记载，2018年6月15日陈恩泽在公证处保全网页内容。

网页截图显示，森宇鞋厂在1688网站上展示多款女鞋，“成交/评价”栏目显示30天内的成交记录，成交数据有“25双成交”“3双成交”“11双成交”等。

5.森宇鞋厂一审提交的其与客户之间交易记录的网页打印件显示，交易时间在2017年1月11日、7月8日、7月25日，2018年2月26日、11月29日、12月18日，等。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。

沁风公司由陈恩泽独资设立并于2017年9月7日被核准注销后，权利和义务均由其唯一股东陈恩泽享有和承担，陈恩泽就涉案商标享有的合法权利应受法律保护。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：森宇鞋厂的被诉行为是否构成商标侵权；

一审判赔数额是否合理。

关于森宇鞋厂的被诉行为是否构成商标侵权的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属侵犯注册商标专用权。

商标法所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

本案中，陈恩泽主张森宇鞋厂在网店展示的部分女鞋商品使用了其涉案商标标识，且通过该网店销售了侵权商品，为此提交了（2018）粤广南粤第2509号《公证书》等证据。

该公证书证实森宇鞋厂在其网店展示的部分女鞋使用了涉案商标标识，森宇鞋厂确认相关商品图片系由沁风公司在双方存在委托加工关系期间提供，被诉标识与涉案商标图形一致。

森宇鞋厂在其与沁风公司或陈恩泽委托加工关系终止后，未经许可在其网店展示使用了被诉标识的女鞋商品，该行为构成对涉案商标的使用，属于商标法第五十七条第一项规定的商标侵权行为。

森宇鞋厂否认该被诉行为构成侵权，于法无据，本院不予支持。

陈恩泽主张森宇鞋厂销售侵犯涉案注册商标专用权的商品，还生产供货给其他网络店铺销售，森宇鞋厂辩称其实际销售的商品使用的是马金玲于2014年1月14日申请注册的“靓丽仙芙”中文及拼音组合商标，为此提交了第11338633号商标注册证、森宇鞋厂女鞋实物照片、销售记录打印件及其与客户的聊天记录等反驳证据。

本院对双方证据、诉辩意见综合分析认为：陈恩泽提交的公证书中显示森宇鞋厂在其经营的1688网站上不仅展示了多款被诉侵权女鞋，而且展示了其价格、已成交数量、评价、可售数量等信息，该证据初步证明了森宇鞋厂销售了标有陈恩泽涉案商标的女鞋。

森宇鞋厂辩称实际交易的女鞋与图片不一致，但是，森宇鞋厂未能合理解释为什么销售自有商标的商品却展示他人商标的商品，亦无法解释为什么多款女鞋均存在实际交付与图片不一致的情况，并且森宇鞋厂提交的反证并非针对公证书中的交易情况所作反证，仅能证明森宇鞋厂在2017年1月、2018年12月等时间销售过其自有商标的女鞋，但无法推断陈恩泽提供的上述公证书所证明的事实。

综上，本院认定森宇鞋厂在女鞋商品上使用涉案商标，侵害陈恩泽涉案注册商标专用权，森宇鞋厂销售侵害注册商标专用权的商品亦构成侵权。

关于一审判赔数额是否合理的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

陈恩泽主张森宇鞋厂的侵权行为导致其经营的沁风公司破产注销，故森宇鞋厂应对沁风公司正常经营收益及破产清仓损失承担赔偿责任，但陈恩泽并没有提供证据予以证明，故本院对陈恩泽该主张不予支持。

本案陈恩泽认为应以森宇鞋厂销售被诉侵权产品的数量确定赔偿数额，但是森宇鞋厂销售的产品价格中包括了原材料等成本，其所销售被诉侵权产品的价格并不全部是侵害涉案商标权所获得的利益，而陈恩泽又没有提供证据证明其涉案商标在被诉侵权产品中的贡献率，故本院对陈恩泽该主张不予采纳。

陈恩泽因被侵权所受到的实际损失或者森宇鞋厂的侵权获利均难以确定，也没有可以参考的商标许可使用费，故应适用法定赔偿确定赔偿数额。

鉴于森宇鞋厂曾与陈恩泽存在委托生产关系，明知陈恩泽享有涉案注册商标专用权，但仍然生产、销售侵害陈恩泽涉案注册商标权的商品，其侵权主观恶意明显，在确定赔偿数额时应考虑该因素。

再综合考虑本案商标权的知名度、森宇鞋厂的侵权性质和情节、陈恩泽为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定森宇鞋厂赔偿陈恩泽经济损失及合理开支共计5万元。

一审法院确定的赔偿数额明显偏低，不利于权利人依法进行维权，故本院予以调整。

马金玲、邓明全作为森宇鞋厂的经营者、负责人，对森宇鞋厂前述债务承担连带清偿责任。

综上所述，上诉人陈恩泽的上诉请求部分成立，本院予以支持，上诉人森宇鞋厂、马金玲、邓明全的上诉请求均不成立，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省惠州市中级人民法院（2018）粤13民初335号民事判决第二项；

二、变更广东省惠州市中级人民法院（2018）粤13民初335号民事判决第一项为：惠东县吉隆森宇鞋厂应于判决生效起十五日内向陈恩泽赔偿经济损失及合理开支共计50000元；

三、马金玲、邓明全对第二判项的债务承担连带清偿责任；

四、驳回陈恩泽的其他诉讼请求。

一审案件受理费5818元，由陈恩泽负担1818元，惠东县吉隆森宇鞋厂、马金玲、邓明全负担4000元。

二审案件受理费5830元，由上诉人陈恩泽负担1830元，上诉人惠东县吉隆森宇鞋厂、马金玲、邓明权负担4000元。

陈恩泽、惠东县吉隆森宇鞋厂已分别预交二审案件受理费5818元、330元，本院退回陈恩泽3988元，惠东县吉隆森宇鞋厂、马金玲、邓明权于本判决送达之日起七日内补交3670元。

本判决为终审判决。