陕西省高级人民法院陕西省高级人民法院民事判决书民事判决书 (2019)陕民终415号 (2019)陕民终415号 上诉人(原审被告)：安丘阿祥酒店管理有限公司，住所地山东省潍坊市安丘市永安路267号。

法定代表人：崔自祥，该公司董事长。

委托诉讼代理人：屈硕，陕西睿和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王欣悦，陕西睿和律师事务所实习律师。

上诉人(原审被告)：崔自祥，男，1987年11月1日出生，汉族，住山东省安丘市辉渠镇崔家峪村119号。

委托诉讼代理人：屈硕，陕西睿和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王欣悦，陕西睿和律师事务所实习律师。

被上诉人(原审原告)：山西盛世飘香餐饮管理有限公司，住所地山西省太原市迎泽区双塔西街49-1号12幢1单元1214号。

法定代表人：李永强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄振东，陕西永嘉信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李晓丹，陕西永嘉信律师事务所律师。

上诉人安丘阿祥酒店管理有限公司(以下简称阿祥公司)、崔自祥因与被上诉人山西盛世飘香餐饮管理有限公司（以下简称飘香公司）确认不侵害商标权纠纷一案不服西安市中级人民法院(2018)陕01民初1441号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

上诉人阿祥公司法定代表人崔自祥、委托诉讼代理人屈硕、被上诉人飘香公司委托诉讼代理人黄振东、李晓丹到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

 阿祥公司及崔自祥上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；

2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：一审法院认定的事实错误，适用法律错误。

1、一审判决认定被上诉人使用标识与上诉人崔自祥享有商标权不构成混淆属认定事实错误。

从整体上看，两个商标均由图形、文字、拼音按照上中下的结构组成；

均包含文字小阿妹及拼音xiaoamei；

均突出使用小阿妹，被上诉人标识中的米线为通用名称，不具有区分商品来源的功能。

2015年2月6日，国家工商管理总局商标局作出TMZC13358047BFBH01《商标部分驳回通知书》，驳回了被上诉人以的第43类使用该商标的申请，理由是与崔自祥于2013年6月26日在先申请的第12814138号小阿妹米线商标近似。

2017年11月6日西安市工商行政管理局临潼分局发出西工商临责字【2017】0116号《责令改正通知书》，载明小阿妹米线店涉嫌商标侵权，责令其停业整顿，亦可以说明被上诉人使用的标识与上诉人享有商标权的标识构成混淆；

2、被上诉人知晓上诉人取得商标专用权后仍继续使用标识属侵权行为。

一审判决认定西安地区市场范围内小阿妹米线店主要为被上诉人开设或特许加盟的店铺，忽视被上诉人侵犯上诉人商标专用权的行为。

飘香公司辩称，1、上诉人恶意抢注小阿妹文字商标，恶意抄袭被上诉人网站，恶意搭便车，主观恶意明显；

2、被上诉人对涉案商标构成在先使用，不侵犯上诉人的商标权。

被上诉人使用小阿妹标识早于上诉人申请注册日，同时被上诉人在先使用小阿妹米线标识已具有一定影响力，知名度较高，截止上诉人申请注册商标前，被上诉人已陆续在山西、大连、陕西等地开设了5家小阿妹米线店；

3、一审判决认定被上诉人使用标识与涉案商标不构成混淆正确。

综上，被上诉人不侵害上诉人的注册商标专用权，请求驳回上诉，维持原判。

飘香公司向一审法院提出诉讼请求：1、确认原告使用“小阿妹米线”标识不侵害被告商标专用权；

2、判令被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年6月26日，崔自祥向国家商标局申请 “”标识，申请号为12814138。

2017年7月14日该商标被核准注册，核准注册的服务项目为第43类办宴席、自助餐厅、餐馆、饭店、餐厅、茶馆、流动饮食供应、快餐馆、咖啡馆，商标专用期限自2015年8月28日至2025年8月27日。

2017年10月，崔自祥向陕西省工商行政管理局提交投诉书，投诉称原告使用“小阿妹”字样侵害其注册商标专用权。

2017年11月6日西安市工商行政管理局临潼分局发出西工商临责字[2017]0116号《责令改正通知书》，该通知书载明，小阿妹米线涉嫌商标侵权，责令其停业整改。

2017年11月15日，飘香公司向崔自祥及阿祥公司通过邮寄送达的方式发送《催告函》，要求阿祥公司及崔自祥撤回对飘香公司及其加盟店的工商投诉和侵权警告，或将该纠纷诉至法院。

物流信息显示上述《催告函》于2017年11月20日经本人签收。

阿祥公司及崔自祥并未撤回投诉，也未就原告涉嫌侵权的行为向法院提起诉讼。

另查明，2012年1月10日，案外人王师明(乙方)与山西富百家购物广场有限责任公司（甲方）签订了《商铺租赁合约书》，约定甲方将“富百家”负一层d010号商铺用于乙方经营。

2012年2月28日太原市食品药品监督管理局迎泽分局向王师明颁发晋餐证字2012-140106-002845号《餐饮服务许可证》，该许可证载明单位名称为太原市迎泽区香禾米线店（以下简称：香禾米线店），有限期限为2012年2月28日至2015年2月27日。

原告称其创始人王师明和案外人香禾园公司是合作关系，双方曾合作开设米线店，后终止合作。

原告方申请到庭的证人证明称，2013年3月左右，王师明将其开设的香禾米线店变更为小阿妹米线。

经查，飘香公司于2013年4月11日成立，法定代表人为冯庆生，后于2018年7月17日变更为李永强。

飘香公司向法庭提交有2011年11月25日及2011年12月16日《湘粤商行密胺餐具》清单两张，该清单上客户一栏分别载明：“小阿妹”、“小阿妹米线”；

提交2012年3月1日《大晋酒店配送单》的购货单位一栏载明：“富百家小阿妹”；

提交2012年3月14日《青岛及时雨物流有限公司公路托运单》上收货单位一栏载明：“太原市富百小阿妹米线”；

提交2012年6月3日及2012年12月18日的收据两张，收据的交款单位一栏均写有“小阿妹米线”，收款事由为：“单页(宣传册)印刷费”、“印刷费、宣传单、海报（送货大南门富百家）”。

被告方不认可开设于太原富百家的米线店能够证明原告在先使用“小阿妹”标识，其认为该店并非原告开设的小阿妹米线店，而是香禾米线店。

案外人刘凯到庭向法庭证明称，2012年7月，其加盟了王师明的“小阿妹米线”并在大连开设小阿妹米线店。

2012年12月4日，刘凯以自己的名义代王师明及飘香公司申请注册域名“www.xiaoamei.com”，并于2013年1月4日审核通过，该网站域名已经转给王师明。

2013年3月11日，飘香公司与案外人庄清彬签订《小阿妹米线全国连锁餐厅加盟合同》，加盟地为陕西省西安市大明宫遗址区，加盟期限自2013年3月20日起至2018年3月20日止。

原告申请证人赵云生到庭证明，王师明曾于2012年5月左右委托其设计小阿妹米线标识，最终设计于2012年12月完成。

证人证明“小阿妹米线”西安小寨店、凤城五路店、龙首原店均为其受委托设计。

再查明，原告2013年10月14日向商标局申请在第35类、第43类注册“”商标，第35类被商标局核准，范围包含会计、人员招收、商业企业迁徙、寻找赞助；

第43类商标被商标局驳回。

原告目前所授权开设的门店门头设计虽不完全一致，但均以“小阿妹米线”为突出使用的名称，配以拼音或英文名称，大多同时使用了“”图案。

一审法院认为，本案争议的焦点问题为：1.原告对“小阿妹米线”标识的使用是否构成在先使用；

2、原告是否侵害了被告的注册商标专用权。

一、关于原告对“小阿妹米线”标识的使用是否构成在先使用问题。

《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

由此规定说明，构成商标在先使用应满足以下几方面条件：1、使用时间早于商标注册人申请商标注册日；

2、使用在同一种商品或类似商品上；

3、具有一定影响；

4、在原使用范围内继续使用。

根据原审法院查明的事实，原告公司创始人王师明曾于被告注册涉案商标前在开设于太原富百家的米线店使用“小阿妹米线”标识；

案外人刘凯于2012年7月加盟了王师明的“小阿妹米线”并以自己的名义代王师明申请注册域名“www.xiaoamei.com”；

2013年3月11日，飘香公司与案外人庄清彬签订《小阿妹米线全国连锁餐厅加盟合同》授权其加盟原告方的“小阿妹米线”。

上述事实能够相互印证，证明王师明在2013年6月26日崔自祥向国家商标局申请第12814138号小阿妹图形及文字商标前，已经开始使用“小阿妹米线”标识，原告公司自其王师明处承继并继续使用“小阿妹米线”标识，应早于被告申请注册日。

但是，目前原告能够证明在被告商标申请日前开设的“小阿妹米线”店铺较少，分散于不同地区，且没有出现持续经营时间较长影响较大的店铺，因此，原告称其在先使用“小阿妹米线”标识已经产生一定影响的证据不足。

另外，原告在被告商标申请注册日之后通过特许加盟的方式开设了大量店铺，远远超过最初的经营规模，难以认定为在原使用范围内继续使用。

因此，原告使用“小阿妹米线”标识与被告所取得的注册商标相比，并不构成商标法意义上的在先使用，原告的该项诉讼理由原审法院不予支持。

二、关于原告是否侵害了被告的注册商标专用权问题。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

商标权是以保护商标为目的的民事权利，商标则是一种使用在商品上的标识，商标的主要功能在于使相关公众通过商标区分不同商品或服务的来源，这种识别功能是为消费者识别被标识的商品来源提供保障，避免相关公众对不同来源的商品或服务产生混淆、误认，即标识性是商标最基本的特性。

商标的标识、产品、出处及商誉通过商标性使用实现了互动，商标性使用使得消费者将商标与固定的商品、服务联系起来，附着于商标背后的商誉也逐渐得到消费者的认同，最终形成的这种互动性，引导消费者识别和购买，为权利人带来商业利益。

商标性使用的核心在于发挥商标的识别功能。

因此，在认定对于某种标识的使用是否构成商标侵权时，应明确一方使用的标识与注册商标是否相同或近似，以及对这种标识的使用是否会使相关公众产生混淆、误认。

本案中，被告崔自祥注册的第12814138号“”商标为文字图形组合商标，其上为提着篮子戴头巾的小女孩图形，图形之下为“小阿妹”文字及拼音“XIAO A MEI”。

崔自祥所注册的商标并非“小阿妹”文字，而是文字与图形的整体组合，单看其中的任何一部分都不能完整的体现涉案第12814138号“”商标，在比对相似性时，也需要进行整体比对。

原告在其门头上使用了“小阿妹米线”文字，多带有“XIAO A’MEI RICE NOODLES”或“XIAO A’MEI”拼音或英文，大多数店面门头同时使用了一个梳着双发髻的女孩抱着大碗的“”图案。

由此可见，原告并未对第12814138号商标整体进行使用，仅是与第12814138号商标的组成部分存在相似，要确认这种相似性是否能够构成商标侵权，则需要进一步考虑，对这种标识的使用是否会使相关公众产生混淆、误认。

通过上文论述可知，原告使用标识与被告注册商标主要相似部分为“小阿妹”文字及拼音。

在我国很多地区都有将年轻少女称呼为“阿妹”、“小妹”或“小阿妹”的习惯，因此仅“小阿妹”三字并不具有独创性或显著性，这一点从王师明在被告商标申请注册前已经开始使用“小阿妹”字样亦能看出，且现有证据不能证明被告对于“小阿妹”三字的使用使其产生了足够大的影响力，使得普通公众能够直接将“小阿妹”字样与被告提供的商品或服务做出同一性认定。

另外，目前在西安地区市场范围内，“小阿妹米线”店主要为原告公司所开设或特许加盟的店铺，已经产生了一定的影响力，公众在选择商品和服务时不易误认商品来源。

综上，原告使用“小阿妹米线”虽与第12814138号“”商标文字部分相近似，但不足以导致相关公众产生混淆、误认，结合原告创始人在被告注册商标之前已经对“小阿妹米线”进行使用的事实，原告亦不存在于被告商标混同的主观故意。

因此，原告使用“小阿妹米线”标识不侵害被告第12814138号“”商标专用权。

但被告第12814138号商标已经国家商标局核准注册并核定使用于第43类服务项目上，该注册商标专用权应依法受法律保护。

为规范市场秩序，保护公平竞争，原告在今后使用过程中，仍应尽到规范使用的注意义务，应在其店面、产品上突出飘香公司作为商品和服务提供者的身份，得以与被告商标显著区分，方便消费者识别。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：确认原告山西盛世飘香餐饮管理有限公司使用“小阿妹米线”标识不侵害被告安丘阿祥酒店管理有限公司及崔自祥商标专用权。

案件受理费1000元，由安丘阿祥酒店管理有限公司及崔自祥负担。

本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另，上诉人围绕上诉请求提交了一份证据：国家工商行政管理总局商标评审委员会作出《关于第12814138号“小阿妹XIAOAMEI及图”商标无效宣告请求裁定书》(商评字［2019］第0000022543号)，证明被上诉人所提交的证据不足以证明其使用的标识符合在先使用的情形。

该裁定书载明：申请人：王师明，争议商标：第12814138号小阿妹XIAOAMEI及图，裁定结论：申请人提交的证据不足以证明，在争议商标申请注册日前，申请人已将“小阿妹”商标在争议商标核定使用的餐饮等服务上已在先使用并具有一定影响。

故申请人有关争议商标是对其在先商标抢注的主张不能成立。

对此结果，被上诉人已向北京知识产权法院对《关于第12814138号小阿妹XIAOAMEI及图商标无效宣告请求裁定书》的裁定结果提起行政诉讼，目前正在审理中。

被上诉人就该份证据质证认为，真实性认可，关联性和证明目的均不认可。

对该份证据本院认定如下：对该证据的真实性予以确认。

本院认为，上诉人崔自祥系第12814138号 “”商标的注册人，核准注册的服务项目为第43类办宴席、自助餐厅、餐馆、饭店、餐厅、茶馆、流动饮食供应、快餐馆、咖啡馆，商标专用期限自2015年8月28日至2025年8月27日。

该商标处于保护期内，依法应受法律保护。

一审判决的认定正确，本院予以支持。

上诉人崔自祥注册的第12814138号“”商标为文字图形组合商标，其上为提着篮子戴头巾的小女孩图形，图形之下为“小阿妹”文字及拼音“XIAO A MEI”。

被上诉人在其门头上使用了“小阿妹米线”文字，多带有“XIAO A’MEI RICE NOODLES”或“XIAO A’MEI”拼音或英文，大多数店面门头同时使用了一个梳着双发髻的女孩抱着大碗的“”图案。

上诉人主张被上诉人使用的标识侵犯了第12814138号 “”商标专用权，上诉人还提供了2017年11月6日西安市工商行政管理局临潼分局发出西工商临责字[2017]0116号《责令改正通知书》证明自己的主张。

《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

”经比对，上诉人所注册的商标并非“小阿妹”文字，而是文字与图形的整体组合，具有整体美感，任何单一的元素都不能完整地体现涉案注册商标的整体美感。

而被上诉人在门头上使用了“小阿妹米线”文字，多带有“XIAO A’MEI RICE NOODLES”或“XIAO A’MEI”拼音或英文，大多数店面门头同时使用了一个梳着双发髻的女孩抱着大碗的“”图案。

从被上诉人提供的证据看，被上诉人并未整体使用上诉人的商标，而是以图形加拼音、汉字或英语的形式在门头使用，难以使消费者对来自被上诉人的服务与上诉人第12814138商标的服务产生混淆性认识。

一审判决对此认定正确，上诉人的上诉理由不能成立。

综上，安丘阿祥酒店管理有限公司、崔自祥的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费1000元、二审案件受理费1000元均由安丘阿祥酒店管理有限公司、崔自祥负担。

本判决为终审判决。

 审　判　长　  同惠会审　判　员　  宋小敏审　判　员  　涂道勇  二〇一九年七月十六日 法 官助 理    罗红涛闫建军 书　记　员　  刘昕禹被上诉人:山西盛世飘香餐饮管理有限公司,。

    上诉人:崔自祥,男性,汉族,住.,户口薄.。

    上诉人:安丘阿祥酒店管理有限公司,组织机构代码.。

上诉人×××因与被上诉人×××／上诉人×××及原审原告／被告／第三人×××……侵害商标权纠纷一案，不服西安市中级人民法院(2018)陕01民初1441号民事判决，向本院提起上诉。

本院于××××年××月××日立案后，依法组成合议庭，开庭／因涉及……不开庭进行了审理。

上诉人×××、被上诉人×××、原审原告／被告／第三人×××……到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

×××上诉请求：……。

事实和理由：……。

×××辩称，……。

×××述称，……。

×××向一审法院起诉请求：……。

一审法院认定事实：……。

一审法院认为，……。

判决：……。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：……。

本院认为，……。

综上所述，×××的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费……元，由……负担。

本判决为终审判决。