文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏民终46号上诉人（原审原告）：南京彼格菲斯商贸有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区山西路126号、128号907室。

法定代表人：张立刚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡铭，江苏焯燃律师事务所律师。

委托诉讼代理人：季明发，江苏高的律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：洪泽区高良涧志诚饭团烧店，经营场所江苏省淮安市洪泽区高良涧洪泽湖大道29-11号。

经营者：孙超宁，男，1981年2月23日出生，汉族，住江苏省淮安市洪泽区。

上诉人南京彼格菲斯商贸有限公司（以下简称彼格菲斯公司）因与被上诉人洪泽区高良涧志诚饭团烧店（以下简称志诚饭团烧店）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（2018）苏08民初182号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

彼格菲斯公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其全部诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由志诚饭团烧店承担。

事实和理由：1.涉案注册商标专用权的侵权与否不能以志诚饭团烧店是否收取消费者相应款项作为一种判断标准。

塑料袋和纸袋不仅仅是第16类别的广告宣传，同时是作为食品销售不可或缺的外包装。

志诚饭团烧店提供的服务既有食品，也包括外包装，其涉案行为同时侵犯了涉案第11867796号“”商标专用权。

2.一审判决确定的赔偿额明显过低，不足以维护彼格菲斯公司享有的注册商标专用权，不利于社会形成良好的知识产权保护氛围。

志诚饭团烧店二审未提交答辩意见。

彼格菲斯公司向一审法院提起诉讼，请求判令志诚饭团烧店：1.停止侵害“大脸鸡排”第11867796号、第8977228号商标专用权的行为（包括拆除店铺侵权门头、销毁侵权包装袋）；

2.赔偿彼格菲斯公司经济损失3万元；

3.支付彼格菲斯公司因制止侵权行为而支付的合理费用4000元；

4.承担本案诉讼费用。

一审法院查明：彼格菲斯公司系成立于2012年7月10日的有限责任公司，注册资本50万元，经营范围为预包装食品兼散装食品批发、零售、服装、鞋帽销售。

2012年9月28日，经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，案外人朱永森注册了第8977228号“（指定颜色）”商标，核定使用商品为第29类鸡肉食品、肉、腌肉，注册有效期限至2022年9月27日；

2015年11月27日，朱永森将该注册商标转让给彼格菲斯公司。

2014年5月21日，经国家商标局核准，彼格菲斯公司注册了第11867796号“”商标，核定使用商品为第16类纸或纸板制广告牌、箱纸板、平面图、传单、名片、宣传画、包装纸、包装用纸袋或塑料袋（信封、小袋），注册有效期限至2024年5月20日。

2015年12月14日，经国家商标局核准，彼格菲斯公司注册了第13155362号“”商标，核定使用商品为第43类流动饮食供应、餐厅、茶馆、咖啡馆、自助餐馆、快餐馆、酒吧服务、备办宴席、饭店、住所（旅馆、供膳寄宿处），注册有效期限至2025年12月13日。

志诚饭团烧店系经营者孙超宁于2017年11月30日在淮安市××区市场监督管理局登记设立的个体工商户，经营范围为餐饮服务（须取得《食品经营许可证》后方可经营，不得从事生产油烟、废气、异味的餐饮项目，依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

一审庭审中，志诚饭团烧店的经营者孙超宁陈述，店铺经营面积在10平方米左右，每天的营业额只有二三十元。

2018年2月4日，彼格菲斯公司的代理人王志为向江苏省南京市钟山公证处申请办理保全证据公证。

次日，该处公证人员郑某,张某,4跟随王志为来到淮安市××大道××号的“阿哟饭团烧大脸鸡排”店，公证人员对店铺所处位置进行拍照并用手机高德地图进行地图定位。

公证人员和某,4为进入该店，该店悬挂营业执照（名称：洪泽区高良涧志诚饭团烧店）。

王志为在该店购买鸡排一份，支付10元。

依据王志为的要求，公证人员对该店现状进行拍照。

2018年2月11日，公证人员在公证处对保全取得的食品包装袋进行拍照并封存，封存后交彼格菲斯公司的代理人保管。

2018年2月26日，江苏省南京市钟山公证处对上述保全过程出具了（2018）宁钟证经内字第1686号公证书。

公证书附件照片显示，志诚饭团烧店的黑底店铺门头标有“”“大脸鸡排”标识；

在店内墙壁悬挂的价目表上，显著标有“”“大脸鸡排”“BIG!FACE!”标识；

在购买的鸡排纸质包装袋上，显著标有“大脸鸡排”与“BIG!FACE!”标识。

经庭审比对，彼格菲斯公司认为，志诚饭团烧店使用的纸质包装袋上的“大脸鸡排”标识，与其享有的第8977228号、第11867796号、第13155362号注册商标的字意相同、字体基本一致，构成侵权。

志诚饭团烧店认为，包装袋上标注的是“阿哟大脸鸡排”，与彼格菲斯公司的注册商标不完全一样，不构成侵权。

另查明，彼格菲斯公司为证明其为制止侵权行为所支付的合理费用，提交了一份公证费发票，金额为1000元。

本案一审争议焦点为：一、志诚饭团烧店是否实施了侵害彼格菲斯公司注册商标专用权的行为；

二、如侵权行为成立，赔偿数额如何确定。

一审法院认为：关于争议焦点一，注册商标的专用权，应以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

彼格菲斯公司享有涉案注册商标专用权，依法应受法律保护。

任何人未经商标权人许可，均不得在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，亦不得在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的。

一般而言，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

本案中，志诚饭团烧店为经营即食油炸食品的个体工商户，其在店铺门头、价目表、纸质及塑料包装袋上使用的“”与“大脸鸡排”标识，当属用于广告宣传、商品包装上商业性活动的商标性使用，该种使用的商品或服务类别与彼格菲斯公司主张的第29类鸡肉食品、第43类餐厅、快餐馆服务相符或类似。

然而，需要指出的是，虽然志诚饭团烧店在提供油炸鸡排商品时，在宣传及包装上商标性使用了相关标识，但是其提供的商品或服务类别依然应为经营鸡肉类食品的快餐小吃，而非第16类纸或纸板制广告牌、平面图、包装纸、包装用纸袋或塑料袋等商品，故对彼格菲斯公司主张的第16类第11867796号“”注册商标，不予支持。

将志诚饭团烧店纸质包装袋上使用的“大脸鸡排”标识与彼格菲斯公司第8977228号“（指定颜色）”、第13155362号“”注册商标进行比对，作为主要识别部分的“大脸鸡排”文字及含义相同，字体、字形不同，属于在同一种商品上使用与注册商标近似的商标。

上述使用方式，以相关公众的一般注意力，对商标的整体和主要部分进行判断，会导致相关公众对商品的来源产生混淆误认，或者认为其来源与上诉人的注册商标商品有特定联系。

故志诚饭团烧店侵害了彼格菲斯公司第8977228号、第13155362号注册商标的专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。

关于争议焦点二，彼格菲斯公司明确主张适用法定赔偿，综合考虑以下因素：1.志诚饭团烧店系经营即食油炸食品的个体工商户；

2.志诚饭团烧店的地理位置、经营规模、经营时间、经营利润；

3.志诚饭团烧店侵权行为的性质、持续时间、主观过错；

4.被诉侵权商品的价格及其系志诚饭团烧店所经营商品的种类之一；

5.彼格菲斯公司注册商标的注册时间、知名度及其为制止侵权所支出的公证费、律师费、购买费等合理支出，酌情予以确定。

依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第一款、第二款、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、洪泽区高良涧志诚饭团烧店（经营者孙超宁）立即停止侵害南京彼格菲斯商贸有限公司第8977228号注册商标专用权的行为；

二、洪泽区高良涧志诚饭团烧店于判决生效后十日内赔偿南京彼格菲斯商贸有限公司经济损失（包括为制止侵权所发生的合理费用）5600元；

三、驳回南京彼格菲斯商贸有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费650元，由南京彼格菲斯商贸有限公司负担600元，由洪泽区高良涧志诚饭团烧店负担50元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

一审判决查明的事实有相应证据支持，本院予以确认。

本案二审争议焦点为：1.志诚饭团烧店在涉案食品包装袋上使用被控标识的行为是否同时侵犯第11867796号“”注册商标专用权；

2.一审判决确定的赔偿额是否适当。

本院认为：一、志诚饭团烧店在涉案食品包装袋上使用“大脸鸡排”并未侵犯第11867796号“”注册商标专用权根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

涉案第11867796号注册商标“”系图文组合商标，除了文字部分外，其使用的卡通人物造型系该注册商标的主要构成部分，具有较高的识别度。

在判断被控侵权标识与涉案注册商标是否构成近似时，既要从整体视觉效果来观察，还要结合商标主要构成要素进行综合判断。

经比对，被控包装袋上仅有文字内容，没有使用卡通人物的图形设计要素。

除了标注“大脸鸡排”文字外，还在包装袋的正上方位置使用醒目的颜色，突出标注“阿呦”“AVA”文字。

通过对涉案商标进行整体和要部比对，两者不构成近似，故志诚饭团烧店未同时侵害涉案第11867796号“”注册商标专用权。

鉴于两者不构成近似商标，对于彼格菲斯公司上诉提出被控包装袋是否属于志诚饭团烧店向消费者提供的商品，即是否属于涉案第11867796号注册商标核定的第16类范围的问题，本院不再予以理涉。

二、一审判决确定的赔偿额并无不当彼格菲斯公司未提供证据证明其因被侵权遭受的实际损失、志诚饭团烧店因侵权所获得的利益，亦无商标许可费使用费可以参照，彼格菲斯公司提出适用法定赔偿，符合法律规定。

综合考虑涉案注册商标知名度、志诚饭团烧店的经营时间、经营规模、侵权主观过错，以及彼格菲斯公司采取针对特定地区发生侵权现象而进行集中调查取证及诉讼的实际支出情况，一审判决确定本案赔偿额为5600元，并未明显失衡。

彼格菲斯公司主张一审判赔额过低，本院不予采纳。

综上，彼格菲斯公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由南京彼格菲斯商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。