广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民初414号原告：余栋豪，男，1994年12月7日出生，汉族，住广东省江门市新会区************。

委托诉讼代理人：张爱武，广东合拓律师事务所律师。

被告：江门市新会区双水富迎香行，住所地广东省江门市新会区******。

经营者：梁瑞明，女，1974年2月2日出生，汉族，住广东省江门市新会区************。

委托诉讼代理人：薛金波，广东至专律师事务所律师。

原告余栋豪诉被告江门市新会区双水富迎香行侵害外观设计专利权纠纷（专利号：ZL**************）一案，本院于2019年2月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告的委托诉讼代理人张爱武、被告的委托诉讼代理人薛金波到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提起诉讼，请求判令被告：1.立即停止实施侵害ZL**************外观设计专利权的行为，包括停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品；

2.赔偿原告经济损失及合理开支6万元；

3.承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：原告于2014年3月27日向国家知识产权局申请名称为“香（金钱）”的外观设计专利，并于2014年7月16日获得授权，专利号为ZL**************，该专利处于有效法律状态，应受法律保护。

原告发现被告制造、销售、许诺销售的产品落入原告专利的保护范围，其行为严重侵犯了原告的专利权，为维护自身的合法权益，原告特提起诉讼，请求法院依法判决。

被告辩称，1.原告涉案专利保护范围不清晰，涉案专利外观设计图不清晰；

2.被诉侵权产品与涉案专利不相同、不近似；

3.被诉侵权产品使用的是抵触申请，根据被告提交的申请号为201430001070.X的外观设计专利显示，该专利的申请日比原告专利申请日早，授权公告日晚于原告专利，属于抵触申请。

被诉侵权产品与201430001070.X的外观设计专利都是“香”，属于同类商品。

经对比，两者设计构成近似，被诉侵权产品使用的是抵触申请的设计，因此不构成对原告专利的侵权；

4.被告没有实施制造、销售、许诺销售的侵权行为；

5.原告诉求赔偿额过高，被诉侵权产品价值低。

经审理查明：原告是名为“香（金钱）”、专利号为ZL**************外观设计专利的专利权人。

该专利申请日为2014年3月27日，授权公告日为2014年7月16日，其《外观设计专利证书》记载“1.本外观设计产品的名称：香（金钱）。

2.本外观设计产品的用途：本外观设计产品用于祭拜的香具。

3.本外观设计产品的设计要点：在于各个视图所表达出的产品的形状与图案的结合。

4.最能表明本外观设计设计要点的图片或照片：立体图”。

原告已按期缴纳专利年费，目前仍在保护期内。

原告专利最近一次缴纳专利年费的时间是2019年1月31日。

该外观设计专利授权公告图片见附图一。

2018年10月22日，原告余栋豪与广东省江门市蓬江公证处公证员和公证工作人员一同到达新会市双水镇小岗村金香工业园区附近一家挂有“富迎香行”字样招牌的地方，据原告称该地方是江门市新会区双水富迎香行工厂。

原告走进工厂内向工作人员表示其前来提取先前已订购的产品，并向工作人员支付货款，后该工作人员将五箱货物向原告进行交付。

广东省江门市蓬江公证处对上述过程进行了公证，并出具（2018）粤江蓬江第003224号《公证书》。

经当庭拆封公证封存箱，内有被诉侵权产品共十包，每包有三支，产品外包装上及产品包装上无生产厂家信息。

庭审中，将被诉侵权产品的外观与原告专利进行比对，原告认为两者构成近似。

相同点为：1.被诉侵权产品与原告专利均为扁平的条状体，两侧呈波浪形；

2.从主视图和后视图看均设有连续排列的铜钱图案即圆形加内切方形组成，下部均为纤细手持部分。

区别点在于被诉侵权产品铜钱图案两端印有文字，而原告专利没有此设计。

被告认为被诉侵权产品外观与原告专利既不相同也不近似。

区别在于：1.被诉侵权产品横截面为长方形，而原告专利是正方形；

2.主视图，被诉侵权产品是一个大圆内含四个短的圆弧组成的图案，而原告专利是一个大圆内含一个正方形；

3.被诉侵权产品是由不同色彩搭配形成的图案顺序，而原告专利没有此设计。

被告提交文献号为CN302859311S的对比文件，拟证明被诉侵权产品使用的是文献号为CN302859311S的外观设计，不构成对原告专利的侵权。

原告认为该文件与被诉侵权产品有明显区别。

原告主张被告制造、销售和许诺销售被诉侵权产品，被告否认其有制造、销售和许诺销售被诉侵权产品的行为。

原告主张被告制造被诉侵权产品，理由如下：1.公证书图片显示被告有加工车间以及该车间摆放着被诉侵权产品；

2.被告工商信息的经营范围显示为加工、销售：卫生香、五金配件；

3.被告店铺招牌上宣传“专业生产”，且被告并未提出被诉侵权产品的其他来源。

被告认为：1.其没有制造被诉侵权产品，公证书上图片并没有显示现场有相应的生产工具、原料及半成品，且无法确认图片上的仓库与被告之间的关系；

2.工商登记查询中记载的经营范围并不代表被告有实际经营；

3.被告的户外广告宣传使用的语言亦不代表被告有实际的制造能力。

原告主张被告销售和许诺销售被诉侵权产品的理由是在被告经营场所公证购买到被诉侵权产品，证明被告有销售被诉侵权产品；

在《中国佛品2018年展会特刊》中有被诉侵权产品的图片，且该页面显示被告的联系方式，被告有许诺销售被诉侵权产品的行为。

被告认为其没有销售和许诺销售被诉侵权产品的行为，原告购买被诉侵权产品并没有相应的收费收据，并且原告没有其他证据能够证明被诉侵权产品来源于被告。

庭审中，原告提交的公证费收据为2500元，在本案中主张1000元，并提交了公证费发票予以佐证。

原告请求法院酌情确定其经济损失和合理费用的赔偿数额。

另查明，被告属个体工商户，经营者是梁瑞明，成立日期是2004年9月17日，经营地址为广东省江门市新会区******，经营范围为加工、销售卫生香、五金配件。

以上事实，有原告提交的外观设计专利证书、专利登记簿副本、年费发票、《公证书》、公证费收据、《中国佛品2018年展会特刊》、被诉侵权产品实物，被告提交的外观设计专利证书以及当事人陈述等证据予以证实。

本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

原告是名为“香（金钱）”、专利号为ZL**************外观设计专利的专利权人，该专利至今合法有效，应受法律保护。

他人未经原告许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。

本案的争议焦点是：一、被告是否制造、销售和许诺销售了被诉侵权产品；

二、被诉侵权产品是否落入原告专利的保护范围；

三、被告提出的抵触申请抗辩理由是否成立；

四、被告应如何承担责任。

一、关于被告是否制造、销售和许诺销售被诉侵权产品的问题关于制造、销售问题，首先，公证书反映被诉侵权产品系在被告的场地内购得，该场地内存放有若干包括本案被诉侵权产品在内的成品，被告招牌上显示有“专业生产”“厂家直销”等字样，结合被告的经工商行政管理机关核准的经营范围包括加工、销售卫生香、五金配件，以上证据均表明被告对外宣称其具备制造被诉侵权产品的能力。

其次，关于被告提出原告公证购买被诉侵权产品的地址并非本案被告的经营地址的问题。

经查，被告的经营地址显示“江门市新会区******”，而公证书记载的地址显示“江门市新会区***********附近”，原告通过手机查询“富迎香行”显示地址为“江门市新会区***************”，被告对以上查询结果确认，原告认为双水镇仅有一家“富迎香行”。

以上查询结果能够表明被告的经营地址与公证书上记载的“江门市新会区***********附近”吻合，且被告亦未提出证据证明在双水镇金香工业园中有其他名为“富迎香行”的店铺，故能够确认原告是在被告经营场所处购买被诉侵权产品。

加之，被诉侵权产品实物上没有显示任何生产厂家的信息，即被诉侵权产品亦未显示其可能由案外人制造。

同时，被告亦未举证证明被诉侵权产品具备合法来源。

综上，现有证据已达到“待证事实的存在具有高度可能性”的民事证明标准，故本院认定被诉侵权产品系由被告制造和销售。

关于许诺销售问题，在原告提供的《中国佛品2018年展会特刊》中，在同一页面中除了显示被诉侵权产品的图片外亦有载明被告的名称、联系人、联系方式和地址，且联系人显示有被告的经营者“梁瑞明”，故可以认定被告有许诺销售被诉侵权产品的行为。

二、关于被诉侵权产品是否落入原告专利保护范围的问题根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

本案被诉侵权产品与原告专利产品均为香，属同类产品，可以进行相同的外观设计比对。

《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

将被诉侵权设计与原告专利进行比对，二者均由香体部分和手持部分组成。

从主视图及后视图看，原告专利的香体部位均由多个纵向排列的、凸起的外圆内方铜钱状图案连接而成，被诉侵权产品的香体中部亦由多个纵向排列的、凸起的外圆内方铜钱状图案连接而成，差异仅在于被诉侵权产品的香体首末端各有四个凸起的文字，但由于该差异部分相对较小，不足以影响香体的整体视觉效果，故被诉侵权设计与原告专利构成近似，落入原告专利权保护范围。

三、关于被告提出的抵触申请抗辩理由是否成立的问题所谓抵触申请，是指就专利同样的发明创造，在申请日以前向国务院专利行政部门提出，且记载在申请日后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中的专利申请。

本案中，被告提供的文献号为CN302859311S的对比专利设计申请日为2014年1月3日，授权公告日为2014年6月25日，其申请日早于原告专利申请日（2014年3月27日），授权公告日晚于原告专利申请日，故该外观计相对于本专利而言属于抵触申请中的设计方案。

因抵触申请能够破坏对比设计的新颖性，导致在后申请不能获得专利授权，与现有设计具有相同的性质，因此可以参照适用我国专利法关于现有设计的相关规定进行处理。

本案中，将被诉侵权产品设计与对比专利设计相比，两者的主要区别在于，被诉侵权产品的香体部位均由多个纵向排列的、凸起的外圆内方铜钱状图案连接而成，而根据对比专利的专利证书所附的立体图观察，对比专利是由完整的圆形通过圆弧两端外切连接，在圆形中部有正方形图案，正方形四边每边各有一个文字。

上述差别在整体视觉效果上区别明显，以一般消费者的知识水平和认知能力判断，两者不相同亦不近似。

因此，被告关于抵触申请的抗辩不成立，本院不予采纳。

四、关于被告应如何承担责任的问题依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。

本案中，被告未经专利权人许可，制造、销售和许诺销售被诉侵权产品的行为，侵害了原告外观设计专利权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

原告诉请被告立即停止制造、销售和许诺销售被诉侵权产品于法有据，本院予以支持。

依据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益和专利许可使用费难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，原告并未举证证明其因侵权行为所受实际损失或被告的侵权获利，且其明确所主张的赔偿金额包含维权合理支出，综合考虑原告专利为外观设计专利、被告为个体工商户、被告侵权行为的性质和情节、维权合理支出等因素，本院酌情确定赔偿金额以45000元为宜，原告诉请超过部分不予支持。

原告的其他诉讼请求依据不足，故不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告江门市新会区双水富迎香行于本判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售和许诺销售侵害原告余栋豪名称为“香（金钱）”、专利号为ZL**************外观设计专利权的产品；

二、被告江门市新会区双水富迎香行于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告余栋豪经济损失及合理维权费用共45000元；

三、驳回原告余栋豪的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1300元，由被告江门市新会区双水富迎香行负担1137.5元，原告余栋豪负担162.5元（该受理费已由原告余栋豪预交，其同意由被告江门市新会区双水富迎香行负担部分于上述判决履行期限内向其迳付，本院不作退回）。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。