四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终7505号 上诉人（原审被告）：罗彭，女，1977年8月25日出生，汉族，住四川省成都市高新区。

被上诉人（原审原告）：富侨（重庆）控股有限公司，住所地重庆市九龙坡区袁家岗兴隆湾141附7-5号。

法定代表人：胡芝容，董事长。

委托诉讼代理人：唐钞，四川法典律师事务所律师。

上诉人罗彭因与被上诉人富侨（重庆）控股有限公司（以下简称富侨公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川天府新区成都片区人民法院（2019）川0192民初3782号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭，因本案没有新的事实不开庭进行了审理。

本案现已审理终结。

罗彭上诉请求：撤销四川天府新区成都片区人民法院（2019）川0192民初3782号判决中第一、第二项，发回重审或依法改判。

事实和理由：一审法院的判决认定事实不清，适用法律错误。

1、被控侵权店铺的“重庆富侨”招牌是重庆家贵富侨足浴有限公司（以下简称家贵富侨公司）的经理杨国涛和法定代表人郭家贵同意使用的，且就是杨国涛去广告公司制作的，富侨公司应直接起诉家贵富侨公司；

罗彭提交的追加家贵富侨公司的申请，原审法院应予同意。

2、富侨公司和家贵富侨公司有亲属关系，富侨公司、家贵富侨公司、重庆家富富侨公司、重庆家华富侨公司在华阳镇（现属天府新区）同一时期授权5家店，前述公司的控制人是亲兄弟，加盟家贵富侨公司时杨国涛陈述会给予3公里的区域保护，但实际上前述公司乱授权，造成的区域恶性竞争，致使经营困难，给罗彭带来了很大损失。

3、一审起诉时，罗彭的店铺已经注销半年，侵权行为已停止。

4、其他省市的在先判决可以证明家贵富侨的加盟店被授权使用“重庆富侨”商标作为店招，本案中家贵富侨公司实际收取的加盟费为5年5万，故即使罗彭超期三年，也只应赔偿富侨公司3万元。

富侨公司辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。

富侨公司已另案起诉家贵富侨公司商标侵权，故一审法院不应在本案中追加家贵富侨公司；

参考富侨公司5年20万元许可费及额外收取管理费、培训费的加盟费标准，一审法院判决的金额并非过高，也低于起诉金额，不应调整。

富侨公司向一审法院起诉请求：1.请求判令罗彭停止使用第1967348号“富侨及图”商标、第3959241号“富侨”商标；

2.判令罗彭赔偿富侨公司经济损失人民币500000元（包含富侨公司调查取证费用、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3.判令富侨公司在《成都日报》《华西都市报》《中国知识产权报》上公开赔礼道歉、消除影响，刊登面积不小于24㎝×20㎝；

4、判令富侨公司承担本案的所有诉讼费用。

一审法院认定事实：（一）富侨公司成立于2011年10月11日，经营范围包括经营足浴室、茶座；

保健按摩等。

第1967348号“富侨及图”商标由重庆富侨保健服务有限公司（以下简称富侨保健公司）注册，有效期经续展自2002年11月7日至2022年11月6日止，核定使用服务为第42类：按摩、按摩、保健、公共保健浴室等。

2012年8月27日，上述商标经核准转让给富侨公司。

2014年9月，国家工商行政管理总局商标局认定富侨公司使用在第42类按摩、保健服务上的注册商标为驰名商标。

第3959241号“富侨”商标由富侨保健公司注册，有效期经续展自2006年12月7日至2026年12月6日止，核定使用服务为第44类：按摩（医疗）、保健、公共卫生浴等。

2012年8月27日，上述商标经核准转让给富侨公司。

2019年1月13日，富侨公司将第1967348号商标经核准转让给重庆辰希健康管理有限公司，同日重庆辰希健康管理有限公司又将第1967348号商标许可富侨公司使用。

2019年3月20日，重庆辰希健康管理有限公司授权富侨公司就第1967348号“富侨及图”等4枚商标发生的商标侵权、不正当竞争行为以富侨公司名义追究侵权行为人的法律责任。

富侨保健公司获得了以下荣誉、资格：2001年2月，被《中国质量XX行》质量大家行活动组委会评为“优质服务质量示范单位”；

2002年“富侨保健”被重庆市工商行政管理局认定为知名字号；

2008年12月，“富侨”被重庆市工商行政管理局认定为知名字号；

2003年12月，被中国质量检验协会评为“全国行业质量示范企业”“全国质量·服务诚信示范企业”；

2004年10月，2007年12月，2010年12月，被评为重庆市著名商标；

2005年元月，在第二届国际养生保健学术大会上荣获“国际优秀养生保健行业明星奖”；

2006年2月，成为“中国质量检验协会团体会员单位”；

2006年6月，被中国消费者报社评为第四届“全国诚信单位光荣榜”上榜荣誉单位；

2009年1月，被重庆市连锁经营协会、重庆市工商联（总商会）连锁经营商会评为“2008年度优秀连锁企业”；

2010年12月被重庆市连锁经营协会、重庆市工商联（总商会）连锁经营商会评为“2010年度重庆连锁品牌五十强”；

2009年4月、2010年4月、2011年4月，被中国连锁经营协会评为“2008中国特许经营连锁百强”“2009中国特许经营连锁120强”“2010中国特许经营连锁120强”。

富侨公司获得了以下荣誉、资格：2012年4月，被中华国际医学交流基金会、大众健康报社评为“2012最具社会责任感单位”；

2015年7月25日，品牌被重庆市品牌学会、重庆市星级品牌评价活动组委会评为五星品牌。

（二）罗彭经营的华阳彬彬家贵富侨浴足店成立于2011年6月10日，经营范围为公共浴室、足浴服务、保健按摩服务。

2010年12月11日，家贵富侨公司与乙方杨彬（时系罗彭丈夫）签订了《合同》。

家贵富侨公司特许杨彬在成都市华阳开设家贵富侨公司分店，合同期限为2010年12月11日至2015年12月10日，杨彬向家贵富侨缴纳商标使用费和员工培训费200000元。

2010年12月11日，家贵富侨公司出具《授权书》，许可杨彬在成都市华阳区开设分店，使用家贵富侨公司的店招和名称，使用期限为五年，范围为店内。

（三）2018年4月4日，四川省成都市国力公证处的公证员对在美团网成都地区中搜索“富侨双流”的结果、大众点评搜索“富侨双流”的结果以及百度糯米搜索“富侨双流”的结果进行了公证保全。

公证书显示，案涉浴足店在美团网上、大众点评以及百度糯米的店铺使用了“重庆富侨”。

2018年3月28日，四川省成都市国力公证处的公证员和某人员及富侨公司人员到达成都市天府大道南段1470号二楼、店招标识为“重庆富侨”字样的店铺内消费，并对消费过程进行了现场保全。

公证书显示，案涉浴足店店招、内部陈设、房间内床单、枕头上使用了“富桥及图”商标及“富侨”字样的相关标识。

2018年12月25日，罗彭所经营的案涉浴足店注销。

一审法院认为，（一）关于罗彭是否侵犯了富侨公司案涉第1967348号“富侨及图”商标及第3959241号“富侨”商标专用权的问题。

第1967348号“富侨及图”商标在保护期限内，2012年8月至2019年1月，富侨公司是其权利人，2019年1月后，富侨公司经该商标权利人重庆辰希健康管理有限公司许可，有权使用“富侨及图”商标，且经重庆辰希健康管理有限公司授权，富侨公司可就商标侵权、不正当竞争行为等追究侵权行为人的法律责任。

富侨公司对第1967348号“富侨及图”商标专用权和使用权应当受法律保护。

第3959241号“富侨”商标于2012年8月27日经核准由富侨保健公司转让给富侨公司，目前仍在保护期限内，其对该商标专用权应受法律保护。

现有证据足以证明罗彭在其经营场所的门店招牌、店内宣传幅、名片、床单及枕头等使用了“富侨”文字；

在美团网上、大众点评以及百度糯米的店铺使用了“富侨”文字。

罗彭从事的经营活动与富侨公司的经营活动范围相同。

因此，罗彭上述行为属于在相同的服务上使用与注册商标相同或相近似的商标行为。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第二项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯商标专用权。

罗彭未经富侨公司许可，在同一类服务上使用案涉商标，侵犯了富侨公司案涉商标专有权。

罗彭主张其系从第三方家贵富侨公司处获得案涉商标的使用权，但其提供的证据不足以证明家贵富侨公司有权许可他人使用涉案商标，其抗辩理由不能成立。

（二）关于罗彭是否应当承担侵权责任的问题。

一审法院认为，第一，罗彭应当对家贵富侨是否有权授权使用案涉商标负有合理审查义务。

案涉第3959241号“富侨”商标2006年2月7日核准注册，至2010年罗彭所经营案涉店铺与家贵富侨公司签订合同时，案涉商标以及“富侨”系列商标在足浴行业、在全国均具有较高知晓度，身处成都、经营相同行业的罗彭应当知晓案涉商标的权利人，应当对家贵富侨公司是否为“富侨”系列商标权利人以及家贵富侨公司是否有权进行授权进行合理审查。

罗彭没有提供证据证明尽到了必要的审查义务，对此，其存在过错。

第二，罗彭存在攀附富侨公司商誉的主观故意。

家贵富侨公司授权的是使用该公司的店招和名称，而家贵富侨公司的字号是“家贵富侨”，结合罗彭所提供的《个体工商户字号名称预先核准通知书》所载明的核准字号为“双流县华阳彬彬家贵富侨浴足店”来看，罗彭是清楚其被许可使用的是“家贵富侨”而非案涉“富侨”商标。

而罗彭在其经营的店铺内并未使用被授权的“家贵富侨”商标，而是完整使用“富侨及图”商标，在店招、广告单独使用“富侨”或“重庆富侨”，其行为表明其存在攀附富侨公司商誉的主观故意。

且，家贵富侨公司的授权时间截止2015年12月，但至2018年12月罗彭所经营店铺关闭之前，其仍然一直持续使用案涉商标。

故，罗彭主张其使用案涉商标具有合法授权、不应当承担侵权责任的理由不能成立，一审法院不予支持。

（三）关于富侨公司的诉讼请求是否应当得到支持的问题。

关于判令罗彭停止使用第1967348号“富侨及图”商标及第3959241号“富侨”商标，拆除店内带有“富侨”“富侨足道”“富桥”相同或近似标志的店招、门头等，并禁止在提供服务或对外宣传时使用上述标志的诉讼请求，因罗彭所经营案涉足浴店已于2018年注销登记，富侨公司的上述诉讼请求已经实现，一审法院不再处理。

关于判令罗彭赔偿富侨公司经济损失人民币500000元的诉讼请求。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

”一审中，富侨公司提供了连锁加盟合同书及商标许可合同等证据拟证明其损失金额，上述合同显示的商标许可使用费可作为参考，但并非当然的本案损失金额确定标准。

权利人为制止侵权行为所支付的合理开支应予支持，关于合理支出的具体费用，富侨公司提供了公证费1200元、消费费用434元的票据，上述费用已实际发生，应予支持，但富侨公司未提供律师费已实际支付的证据，对律师费不予支持。

根据现有证据，因富侨公司侵权受损或罗彭侵权获利的数额难以准确确定，故对富侨公司诉请的损失，一审法院综合考虑第1967348号“富侨及图”商标以及第3959241号“富侨”商标的影响力以及罗彭侵权行为的性质、主观过错程度、期间、后果、涉案商标声誉、经营时间、经营规模以及富侨公司制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定罗彭赔偿富侨公司经济损失共计120000元、合理开支1634元。

关于判令被告在《成都日报》《华西都市报》《中国知识产权报》上公开赔礼道歉、消除影响，刊登面积不小于24㎝×20㎝的诉讼请求，综合考虑罗彭的经营行为、其在该行业内的影响力以及已停止侵权行为等因素，对富侨公司该项诉讼请求，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、罗彭于一审判决生效之日起十日内向富侨（重庆）控股有限公司赔偿经济损失120000元，合理支出费用1634元，共计121634元；

二、驳回富侨（重庆）控股有限公司的其他诉讼请求。

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点在于罗彭使用被控侵权标志是否存在免责事由以及一审法院确定的赔偿数额是否合理。

关于罗彭使用被控侵权标志是否存在免责事由的问题。

罗彭上诉称，其经家贵富侨公司授权使用被控侵权的“富侨”商标，且已支付了加盟费，故即使侵权也应由家贵富侨公司承担责任。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案中，罗彭虽辩称前述事实，但其提交的《陈述说明书》《情况说明》均为单方陈述，无其他在案证据予以印证，故不能单独作为认定事实的依据；

相反，罗彭举示的家贵富侨公司出具《授权书》载明的授权范围并非是授权其使用“富侨”商标，而是仅授权其“使用重庆家贵富侨足浴有限公司的店招和名称”，故罗彭的该项上诉主张缺乏事实依据，不能成立。

其次，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，“未经商标注册人的许可”在相同或类似商品、服务上使用与权利商标相同或近似的标志均构成商标侵权，故罗彭只要未经富侨公司许可使用了侵权标志，均构成商标侵权，罗彭与家贵富侨公司的内部关系并非阻却富侨公司行使商标权的法定抗辩事由，一审法院未同意罗彭的追加申请亦无不当。

关于一审法院确定的赔偿数额是否合理的问题。

罗彭虽已停止使用被控侵权标志，但仍应就其曾经实施的侵权行为承担相应责任。

至于其所称家贵富侨公司实际只收取了5万元加盟费，既缺乏证据印证，也并非系证明富侨公司损失或其使用侵权标志获利的考量因素，故一审法院综合考虑第1967348号“富侨及图”商标以及第3959241号“富侨”商标的影响力以及罗彭侵权行为的性质、主观过错程度、期间、后果、涉案商标声誉、经营时间、经营规模以及富侨公司制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定罗彭赔偿富侨公司经济损失共计120000元、合理开支1634元，共计121634元的赔偿数额并无不当，本院对罗彭的该上诉主张亦不予支持。

综上所述，罗彭的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2733元，由罗彭负担。

本判决为终审判决。