广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤03刑终1057号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。

上诉人（原审被告人）黄伟明,男,1982年10月14日出生,汉族,初中文化，户籍住址广东省龙川县,因涉嫌假冒注册商标罪于2018年7月18日被羁押，次日被拘留,2018年8月24日被逮捕。

现羁押于深圳市宝安区看守所。

辩护人李维涵，广东昊乾律师事务所。

深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人黄伟明犯假冒注册商标的商品罪一案，于二○一九年二月二十日作出(2019)粤0306刑初155号刑事判决。

宣判后，原审被告人黄伟明不服，向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审法院认定，第6281379号“”是苹果公司的注册商标，核定使用商品第9类，包括移动电话机等,有效期自2010年4月28日至2020年4月27日；

第8494299号“S∧MSUNG”是三星电子株式会社的注册商标，核定使用的商品第9类，包括手提电话、智能电话等，经续展注册有效期至2021年7月27日。

原审被告人黄伟明在未办理营业执照、未取得苹果电脑贸易有限公司、三星电子株式会社授权同意的情况下，在宝安区新桥街道万丰村源兴商务大厦14楼车间内生产带有苹果、三星商标标识的手机。

2018年7月18日，公安机关在新桥街道万丰村源兴商务大厦14楼抓获原审被告人黄伟明，在现场查获苹果8手机成品66部，三星S8、S8+、S7手机成品共42部。

经鉴定，被告人黄伟明车间组装的带有苹果、三星商标标识的手机均为假冒注册商标产品，上述假冒苹果、三星手机按照被侵权正品价格计算价值共计人民币524180元。

证人林某、黄某、张某均是涉案工厂的员工，均指认被告人黄伟明是工厂老板，没见过所谓“陈姓”老板，工资都是黄伟明以现金方式发放。

上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1.物证：手机；

2.书证：搜查笔录、扣押决定书、未授权声明、商标注册证、价格证明等；

3.证人证言：证人林某、黄某、张某的证言；

4.被告人黄伟明的供述与辩解；

5.鉴定意见：价格鉴定报告等；

6.勘验、检查、辨认笔录：现场图、照片。

上述证据来源合法，原审法院均予采信。

原审法院认为，黄伟明未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，已构成假冒注册商标罪。

关于非法经营数额，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定了制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，若侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

在本案侵权商品的标价或实际销售价格无法查清的情况下，按照被侵权产品的市场中间价格计算非法经营额是法定唯一依据，原审法院据此认定查获假冒产品的鉴证价格人民币524180元为本案的非法经营额。

原审被告人黄伟明归案后，如实供述自己的基本罪行，认罪态度较好，原审法院依法予以从轻处罚。

综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人黄伟明犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二十六万元，限于本判决发生法律效力后十日内缴纳。

二、所缴获的侵权产品予以没收，并由扣押机关依法处理。

上诉人黄伟明及其辩护人上诉提出：1、上诉人黄伟明并非公司老板，仅是员工，非法收入不是黄伟明获得，应认定其系从犯；

2、原审认定的非法经营金额过高，应按照产品的实际价值来定罪处罚，认为原审法院量刑过重，请求法院依法改判。

本院审理查明的上诉人黄伟明假冒注册商标的商品犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。

原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院对原审采信的证据和认定的事实均予确认。

本院认为，上诉人黄伟明无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，已构成假冒注册商标罪。

关于上诉人黄伟明上诉提出其不是老板，只是公司的员工，属于从犯。

经查，证人林某、黄某、张某三人均指认被告人黄伟明是工厂老板，未见过所谓“陈姓”老板，三人称工资均为黄伟明以现金方式发放。

原审法院认定现有证据无法查实所谓的“陈姓”老板的存在，不予采纳上诉人黄伟明该项辩解，并无不当，本院予以维持。

关于非法经营数额认定问题，经查，本案中，由于涉案侵权产品并没有标价且无法查清其实际销售价格的，故原审法院按照被侵权产品的市场中间价格计算并无不当，本院予以维持。

本院审理期间，上诉人黄伟明无新的从轻情节，也无减轻情节，故对上诉人黄伟明提出要求改判量刑的意见，本院不予支持。

原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，程序合法，依法应予维持。

上诉人黄伟明所提意见，于法无据，本院不予采纳。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　丘　 庆　 均审判员　江　 剑　 军审判员　潘　　　　亮二〇一九年七月二十六日书记员　甄心奇（兼）附相关法条：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。