江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民初35号原告：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地：河北省衡水市经济开发区**新区六路南、滏阳四路以西。

法定代表人：姚奎章，该公司董事长。

委托诉讼代理人：江玉婉，北京盈科（武汉）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨旭，北京盈科（武汉）律师事务所律师。

被告：南康区宜好超市，住所地：江西省赣州市南康区龙岭镇樟桥村老屋**新居。

经营者：刘凯。

被告：临沂汇祥食品有限公司，住所地：山东省莒南县岭泉镇驻地。

法定代表人：纪庆翠。

委托诉讼代理人：李晓玉，山东衡正源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈雯雯，山东衡正源律师事务所律师。

原告河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）诉被告南康区宜好超市、临沂汇祥食品有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年2月2日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，原告养元公司的委托诉讼代理人杨旭，被告临沂汇祥食品有限公司的委托诉讼代理人李晓玉、陈雯雯到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告养元公司提出诉讼请求：1.请求判令两被告立即停止使用原告商品包装、装潢的不正当竞争行为；

2.请求判令两被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为；

3.请求判令被告一赔偿原告经济损失10万元；

4.请求判令被告二赔偿原告经济损失30万元；

5.请求判令两被告承担原告为制止侵权行为所支付的合理开支6958元（律师费5000元，公证费900元，购买费用58元，其他费用1000元）；

6.请求判令由两被告承担本案全部诉讼费用。

事实与理由：原告始建于1997年，现为国内规模最大的核桃饮品企业之一。

公司秉持专注经营核桃饮品的发展战略，汇聚了国内大批专业核桃饮品研发人员，于2005年独自创立了符合市场的核桃饮品生产工艺。

同时原告投入大量人力、物力、财力进行广告宣传，发展经销商创建销售网络，以此使得企业步入了快速发展期，实现了超常规发展。

不仅如此，原告产品在获得消费者认可的同时，还获得了大量荣誉。

原告经国家工商总局商标局核准，在第32类注册了13777350、13777351、5127315、10833322、16130852、16130851号等“六个核桃”系列商标；

以及第32类15440904号“养生智汇”商标；

第32类18421831号“六个核桃，经常用脑多喝六个核桃”商标，核定商品为植物饮料等。

“六个核桃”作为原告的主打品牌，经过原告多年的品牌专注与宣传，深受广大消费者喜爱。

“六个核桃”相关商标先后被河北省工商局评定为河北省著名商标、河北省名牌产品。

同时被国家工商总局认定为驰名商标。

由被告一销售，被告二生产的案涉商品的包装、装潢基本上与原告的“六个核桃”核桃乳商品的包装、装潢相同，足以造成和原告知名商品相混淆，使购买者误认为上述商品是原告的知名商品，构成了不正当竞争。

同时涉案商品使用了与上述商标相同或相近似的商标，侵犯了原告的上述商标专用权。

综上，为维护原告的合法权益，维护正当合法的市场秩序，特诉至贵院，望判如诉请。

被告临沂汇祥食品有限公司辩称，1.原告所提供的证据无法证实被诉侵权产品是我司生产的；

2.被诉侵权产品的标识与涉案商标标识既不相同也不相似，未侵犯原告涉案商标权；

3.原告无证据证明其包装装潢具有一定影响力，原告产品在山东省、江西省范围内均不属于知名商品，且被诉侵权产品的包装装潢与原告产品的包装装潢既不相同也不相似，不构成不正当竞争；

4.原告请求赔偿的数额没有事实和法律依据。

综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。

被告南康区宜好超市未向法庭提出答辩意见。

原告养元公司为支持其主张提交了以下证据：证据一、提交（2017）成证内经字第12165号公证书、（2014）衡桃证字第1976号公证书、（2014）衡桃证字第1977号公证书、（2014）衡桃证字第1978号公证书、（2017）成证内经字第2196号公证书、（2017）成证内经字第2197号公证书，拟证明原告系“六个核桃”注册商标权人，“六个核桃”商标核定使用商品种类为32类。

证据二、（2017）成证内经字第12164号公证书第15440904号商标注册证，拟证明原告系“养生智汇”注册商标权人，“养生智汇”商标核定使用商品种类为32类。

证据三、（2015）衡桃证经字第572号公证书，拟证明原告的“六个核桃”商标已被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，在中国为相关公众所熟知，具有极高的知名度及经济价值。

证据四、（2015）衡桃证经字第576号公证书，系《中国工商报》2013年4月17日第5123期该刊第638期B4版中河北省工商行政管理局关于原告“六个核桃”核桃乳产品特有包装装潢公告，拟证明原告生产的“六个核桃”核桃乳产品为知名商品,所使用的包装装潢为其特有的包装装潢应受法律保护。

证据五、（2015）衡桃证经字第574号公证书（中国饮料工业协会出具的证明）、（2017）成证内经字第2198号公证书农业部颁发的证书、（2017）成证内经字第12168号公证书2014年度至2016年度的纳税证明，拟证明1、“六个核桃”植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名在2013年、2014年分别居第三位、第一位；

2、原告被国家八部委联合审定为农业产业化国家重点龙头企业；

3、“六个核桃”植物蛋白饮料在同类型产品中处于优势地位且具有极高的商誉，受到广大消费者的欢迎；

4、原告的销售额高，销售量大，受到广大消费者的欢迎。

证据六、（2016）成内经字第42611号公证书（养元公司2015年央视招标段广告代理合同）、（2016）成内经字第42612号公证书（养元公司2016央视《加油向未来》代理合同）、（2016）成内经字第42613号公证书（养元公司2016《焦点访谈》广告代理合同）、（2014）商睢证民字第8152号公证书[《2012中国广告长城奖广告主奖荣誉证书》，原告“养元六个核桃”品牌荣获2012年度“消费者信赖的知名品牌”称号]、《中国食品报》2018年6月12日第7803期第6版关于原告对“六个核桃”核桃乳商品投放的广告版面、《中国税务报》第2018年6月15日第4502期第A4版关于原告对“六个核桃”核桃乳商品投放的广告版面，拟证明原告对“六个核桃”核桃乳商品进行了大量、持久的广告宣传，已为广大公众所知晓及产品的相应包装装潢情况。

证据七、（2018）鄂琴台内证字第9359号公证书，拟证明被告的行为侵犯了原告依法享有的权利。

证据八、律师代理费发票、公证费发票及其他维权合理支出的发票、收据，拟证明原告为维权支出的律师费、公证费等合理费用。

证据九、产品实物一箱，拟证明临沂汇祥食品有限公司侵害了原告方证据5-7的15440904号商标权，且该产品是从南康区宜好超市处销售，由临沂汇祥食品有限公司生产。

对于原告提交的证据，经被告质证，本院综合认证如下:因上述证据来源合法，内容真实，与本案具有关联，且两被告未能提交足以推翻的反证，故对其“三性”予以确认。

被告临沂汇祥食品有限公司为支持其抗辩理由，提交证据如下：1.原告产品使用过的包装、装潢，拟证明原告“六个核桃”产品包装、装潢一直在变动，每一种包装、装潢均不属于有一定影响力的产品的包装、装潢。

2.原告2013年8月28日申请的ZL2013304158665号外观专利及国知局针对该专利作出的第29949号无效裁定（全部无效）及ZL2013303138397、2016300690469、2015301489383、2014304055697、2016301446255外观设计专利公开文本，拟证明原告蓝白相间的罐体包装箱以及红色没有飘带的手提袋均为常规设计，不能起到区分商品和识别商品来源的作用。

对被告临沂汇祥食品有限公司提交的证据，经原告质证，本院综合认证如下：两组证据与本案侵权事实并无关联，本院不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告养元公司成立于1997年9月24日，经营范围包括生产饮料（蛋白饮料类）；

罐头（其他罐头）；

批发兼零售预包装食品；

核桃仁、机械设备的进出口；

核桃仁预处理；

设计、制作、代理、发布广告；

普通货物运输。

2015年3月14日，原告经国家工商总局商标局核准，取得了13777350号“六个核桃”（指定颜色）的注册商标，核定使用商品第32类核桃饮料、无酒精饮料、植物饮料等，有效期至2025年3月13日。

2015年3月14日，原告取得了13777351号“六个核桃”注册商标，核定使用商品第32类，有效期至2025年3月13日。

2009年6月28日，原告取得5127315号“六个核桃”的注册商标，核定使用商品第32类，有效期至2019年6月27日。

2013年11月7日，原告取得10833322号“六个核桃”注册商标，核定使用商品第32类，有效期至2023年11月6日。

2016年3月14日，原告取得16130852号“六个核桃”（立体商标）的注册商标，核定使用商品第32类，有效期至2026年3月13日。

2016年3月14日，原告取得16130851号“六个核桃”（立体商标）的注册商标，核定使用商品第32类，有效期至2016年3月13日。

2016年6月21日，原告取得第15440904号“养生智汇”注册商标，核定使用商品第32类，有效期至2026年6月20日。

原告为其主打品牌“六个核桃”进行了大量宣传，为公众所熟知。

2015年6月5日，国家工商总局商标局认定“六个核桃”商标为驰名商标。

被告南康区宜好超市系个体工商户，经营者为刘凯，注册日期是2017年10月20日，经营场所为赣州市南康区龙岭镇樟桥村老屋**新居，经营范围为：预包装食品、散装食品、保健食品，文具、文体用品，服装、鞋帽、家用电器、蔬菜、水果零售。

被告临沂汇祥食品有限公司系自然人投资或控股的有限责任公司，法定代表人为纪庆翠，成立日期为2011年12月31日，注册资本300万元，住所地为山东省临沂市莒南县驻地，经营范围为罐头、饮料生产、销售。

2018年5月7日，湖北省武汉市琴台公证处公证员钟某公证人员蔡某北京盈科（武汉）律师事务所的委托代理人曾华华，来到位于赣州市章贡区旁悬挂有“一号连锁超市”招牌的商铺内以普通消费者的身份，购买了一箱核桃乳，支付购货款58元，并对上述商铺的内外现状、所购物品进行拍照，将所购的物品进行封存。

涉案产品核桃牛奶外包装及罐体显示，该产品生产厂家为临沂汇祥食品有限公司。

原告养元公司为维护权益已支付律师费2000元、公证费900元、购买商品58元,共计2958元。

本院认为，本案争议焦点为：一、被告临沂汇祥食品有限公司和被告南康区宜好超市是否生产和销售了案涉核桃乳产品。

二、被诉侵权商品“核桃乳”是否侵害了原告养元公司的“六个核桃”系列注册商标专用权；

三、被告临沂汇祥食品有限公司生产并销售的被控侵权商品“核桃乳”是否构成不正当竞争；

四、若构成商标权侵权和不正当竞争，被告临沂汇祥食品有限公司应承担赔偿数额如何确定。

关于案涉核桃乳产品是否系被告临沂汇祥食品有限公司和被告南康区宜好超市生产和销售的问题。

被诉侵权产品的外包装手提袋、纸盒包装箱及易拉罐体上均注明制造商为临沂汇祥食品有限公司，地址及生产许可证号均与被告临沂汇祥食品有限公司的工商登记记载的信息一致，而被告临沂汇祥食品有限公司的经营范围包括罐头、饮料生产、销售饮料，且被告临沂汇祥食品有限公司也没有其他证据证明他人冒用其公司名称生产被诉侵权产品的情况下，据此可以合理推定被诉侵权产品系被告临沂汇祥食品有限公司生产、销售，本院对被告临沂汇祥食品有限公司主张的被诉侵权产品不是其生产销售的抗辩不予采信。

原告养元公司提交的（2018）鄂琴台内证字第9359号公证书载明证据保全申请人是从江西省赣州市章贡区旁店名为“一号连锁超市”内购买的被诉侵权产品，而被告南康区宜好超市的注册地址为江西省赣州市南康区龙岭镇樟桥村老屋东区新居，且原告并未提供充分证据证明“一号连锁超市”与被告南康区宜好超市系同一主体，故原告主张被告南康区宜好超市销售了被诉侵权产品无事实依据，本院不予采信。

关于被诉侵权商品“核桃乳”是否侵害了原告养元公司的“六个核桃”系列注册商标专用权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的……。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：商标法规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视角上基本无差别；

商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字行、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体行状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条规定：认定商标相同或近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要对商标的整体对比，又要对商标的主要部分对比，对比应当在对比对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，被诉侵权产品“核桃乳”与原告的产品“六个核桃”均为植物蛋白饮料，功能、用途、消费对象方面相同，应认定为类似商品。

经当庭对比，原告养元公司的产品，手提袋色彩鲜明，大体红色填充，正中间直观部分蓝白色，竖轴图形，写有品名，偏低部有图案（蓝黄色飘带上有核桃吐出牛奶）；

箱体颜色、图案、结构、布局明显突出；

罐体呈圆柱形，底色为略带白色的淡蓝色，罐体上、下方均有蓝色环带，罐体正、反面中上部有旗帜状竖长方形，以蓝色渐变色填充，并有白色字样。

而被诉侵权产品“核桃乳”在罐体显著位置标注竖列文字“核桃乳”，左侧为竖列文字“植物蛋白饮料”，偏低部也有“蓝黄色飘带上有核桃吐出牛奶”的图案，被控侵权商品“核桃乳”与原告的产品“六个核桃”在罐体上的文字排列顺序相同，整体色调同为蓝白色，着色近似，附加的图案、整体色彩搭配、整体布局及各要素组合方式均相似，易使相关公众对被控侵权商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

同时，原告为提高商品的知名度，在中央、省市主流媒体上进行了大量的宣传，其注册商标也曾认定为著名商标、驰名商标，被控侵权商品存在“搭便车”、“傍名牌”、攀附他人商标声誉的情形，故被告临沂汇祥食品有限公司生产、销售被控侵权商品的行为侵害了原告的注册商标专用权。

关于被告临沂汇祥食品有限公司生产销售的被诉侵权商品是否构成不正当竞争的问题。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特点联系：擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的……。

依前述，原告养元公司自1997年成立以来，陆续注册了“六个核桃”系列商标在植物蛋白饮料商品上使用，并在多家中央和省市级媒体宣传，曾被评为河北省著名商标、中国驰名商标，在相关市场中具有较高知名度，应当认定为有一定影响的商品。

本案被诉侵权产品的手提袋、纸箱、易拉罐与养元公司“六个核桃”核桃乳饮料产品对应包装、装潢在整体设计风格、颜色搭配、字体图案的布局排列、构思设计等方面均相似，足以令一般消费者在一般注意力的情况下难以识别，从而产生混淆误认。

二者存在的细微区别，不足以消除消费者产生的整体上的近似性混淆。

综合以上因素，本院认为，被告临沂汇祥食品有限公司生产、销售被诉侵权产品易使他人产生混淆，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，构成不正当竞争。

关于被告临沂汇祥食品有限公司应承担的赔偿数额如何确定的问题。

被告临沂汇祥食品有限公司生产、销售被诉侵权产品的行为侵犯了原告养元公司的注册商标，构成不正当竞争，应当承担相应的民事责任。

原告养元公司请求被告临沂汇祥食品有限公司停止侵权行为和不正当竞争行为，并赔偿相应经济损失，于法有据，应予支持。

关于赔偿数额，由于原告养元公司的实际损失及被告临沂汇祥食品有限公司的侵权获利均无法确认，本院综合考虑原告养元公司产品的知名度、被告临沂汇祥食品有限公司的侵权情节、经营规模及原告养元公司维权支出等因素，酌定被告临沂汇祥食品有限公司赔偿原告养元公司30000元。

综上，依照《中华人民共和国民法通则法》第一百一十八条、第一百三十四条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条之规定，判决如下：一、被告临沂汇祥食品有限公司立即停止生产、销售侵害原告河北养元智汇饮品股份有限公司注册商标专用权的商品；

二、被告临沂汇祥食品有限公司立即停止生产、销售与原告河北养元智汇饮品股份有限公司知名商品包装、装潢相似的商品；

三、被告临沂汇祥食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用共计30000元；

四、驳回原告河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7404元，由被告临沂汇祥食品有限公司负担2404元，原告河北养元智汇饮品股份有限公司负担5000元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。