西 安 市 新 城 区 人 民 法 院  陕 西 省 西 安 市 新 城 区 人 民 法 院 刑 事 判 决 书 (2019)陕0102刑初359号 公诉机关西安市新城区人民检察院。

被告人徐海兵，男，36岁，1983年5月27日出生于安徽省巢湖市，汉族，初中文化，西安XX手机配件经营部员工，住本市（户籍地巢湖市XX镇XX店XX村XX村），2017年7月26日因涉嫌销售假冒注册商标的商品被抓获，同月28日被刑事拘留，同年8月28日被取保候审，2018年7月24日被依法逮捕，2018年11月6日被公安机关取保候审，2019年8月26日被逮捕，现羁押于西安市新城区看守所XX。

辩护人樊温博、王辉，陕西新庆律师事务所律师。

西安市新城区人民检察院以新检诉刑诉（2019）319号起诉书指控被告人徐海兵犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年7月12日向本院提起公诉。

本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

西安市新城区人民检察院指派检察员邓彦林出庭支持公诉。

被告人徐海兵及其辩护人樊温博、王辉到庭参加诉讼。

现已审理终结。

西安市新城区人民检察院指控：2015年3月，被告人徐海兵到位于本市新城区XX街XX号XX层XX号的西安XX手机配件经营部工作,负责店内的日常经营和进货。

2017年7月26日公安人员接举报后,在XX手机配件经营部查获假冒的0PP0R7s手机总成308个、0PP0手机盖板520个、0PPOR9S手机后盖71个、 OPPOR9M手机后盖99个、0PPOR9S手机电池20个、0PP0R9手机电池60个、0PPOA53手机电池30个。

经广东欧珀移动通信有限公司鉴定,该批查扣的手机配件均为假冒“0PP0”注册商标的手机配件,共价值人民币230685元。

现场查获假冒华为NOVA青春手机屏幕总成371个、华为P9手机屏幕总成468个、华为荣耀V8手机屏幕总成191个、华为PLK-TL01H手机后盖111个、华为NXT-TL01H手机后盖69个,经华为技术有限公司鉴定,该配件均为假冒“ HUAWEI”注册商标的商品,共价值人民币558541元。

徐海兵已赔偿华为公司部分损失,取得华为公司的谅解。

为了证实指控的犯罪，公诉机关向本院移送并当庭出示了相关证据。

据此认为，被告人徐海兵的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条规定的销售假冒注册商标的商品罪，提起公诉，提请依法惩处。

庭审中，被告人徐海兵对起诉书指控的罪名无异议，对起诉书指控的犯罪事实其辩称起诉书指控的犯罪金额过高。

其辩护人辩称，徐海兵当庭自愿认罪，且属犯罪未遂，起诉书指控的犯罪数额过高，请求对其从轻处罚。

经审理查明： 2015年3月，被告人徐海兵到位于本市新城区XX街XX号XX层XX号的西安XX手机配件经营部工作,负责店内的日常经营、人员招聘、进货。

2017年7月26日公安人员接被害单位华为技术有限公司举报,在XX手机配件经营部查获假冒的0PP0R7S手机总成308个、0PP0手机盖板520个、0PPOR9S手机后盖71个、 OPPOR9M手机后盖99个、OPPOR9S手机电池20个,0PP0R9手机电池60个、OPPOA53手机电池30个。

经广东欧珀移动通信有限公司认定，该批查扣的手机配件均为假冒该公司注册商标的手机配件,正品货值人民币230685元。

现场查获假冒华为NOVA青春手机屏幕总成371个、华为P9手机屏幕总成468个、华为荣耀V8手机屏幕总成191个、华为NXT-TL00手机后盖111个、华为PLK-TL01H手机后盖69个。

经华为技术有限公司认定,该配件均为假冒该公司注册商标的商品，正品货值人民币558541元。

公安机关从徐海兵处查获的假冒注册商标商品货值共计人民币789226元。

案发后，被告人徐海兵已赔偿华为公司部分损失,已取得华为公司的谅解。

上述事实，有检察机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、公安机关的受案登记表、被害单位华为技术有限公司、深圳高乐商务咨询有限公司的的营业执照、授权委托书、受委托人王某某的报案材料、被害单位广东欧珀移动通信有限公司和广州汇言知识产权咨询有限公司的营业执照、报案材料、授权委托书证明，二被害单位针对徐海兵销售假冒注册商标商品一事分别委托相关单位向公安机关报案的情况。

2、报案人王某某的陈述证明，他是深圳高乐商务咨询有限公司和广东汇言知识产权咨询有限公司的员工，华为手机公司委托深圳高乐公司、OPPO公司委托广东汇言公司在西安市范围内调查假冒手机配件，公司委托他在西安市调查。

他在海星广场负一层的B15XX手机配件销售店发现对方在销售华为和OPPO手机配件，但是这两家手机的配件需要厂家授权才可以销售，这家店没有得到授权，肯定是假冒的华为、OPPO手机配件。

3、广东欧珀移动通信有限公司出具的“OPPO”的商标注册证、华为技术有限公司出具的“HONOR”、“荣耀”、“HUAWEI”等商标注册证证明，上述商标均为注册商标。

4、华为技术有限公司出具的未授权证明、鉴定书二份、价格证明二份、广东欧珀移动通信有限公司鉴定书证明,华为公司并未授权徐海兵等人销售华为手机屏幕总成和后盖；

经华为技术有限公司鉴定，公安机关查获的NOVA青春手机屏幕总成371个、华为P9手机屏幕总成468个、华为荣耀V8手机屏幕总成191个、华为PLK-TL01H手机后盖111个、华为NXT-TL01H手机后盖69个均为假冒华为公司注册商标的产品，正品市场销售价格人民币558514元。

经广东欧珀移动通信有限公司鉴定，公安机关查获的0PP0R7S手机总成308个、0PP0手机盖板520个、0PPOR9S手机后盖71个、 OPPOR9M手机后盖99个、0PPOR9S手机电池20个,0PP0R9手机电池60个、0PPOA53手机电池30个，均为假冒广东欧珀移动通信有限公司注册商标的产品，上述产品除0PP0手机盖板520个无法计价外，正品市场销售价格人民币230685元。

5、公安机关的抓获经过、拘留证、取保候审决定书、逮捕证、取保候审决定书证明，2017年7月26日上午10时，公安机关接被害单位举报在本市XX街XX层XX号XX手机配件销售部，现场查扣大量疑似假冒华为、OPPO手机配件，并现场抓获徐海兵，同月28日徐海兵被刑事拘留，同年8月28日被取保候审。

2018年7月24日徐海兵被依法逮捕,同年11月6日被取保候审。

2019年8月26日被再次抓获。

6、公安机关的查获记录、现场清点扣押封存记录、扣押清单证明，案发当日上午12时，公安机关在本市XX街XX层XX号XX手机配件销售部查获大量疑似假冒华为、OPPO手机配件，经被告人徐海兵确认后清点并封存，其中0PP0R7S手机总成308个、0PP0手机盖板520个、0PPOR9S手机后盖71个、 OPPOR9M手机后盖99个、0PPOR9S手机电池20个,0PP0R9手机电池60个、0PPOA53手机电池30个。

华为NOVA青春手机屏幕总成371个、华为P9手机屏幕总成468个、华为荣耀V8手机屏幕总成191个、华为NXT-TL00手机后盖111个、华为PLK-TL01H手机后盖69个。

7、证人朱某某的证言证明，他从2008年开始在XX手机配件经营部工作，公司法人是徐某某，但是平时公司具体负责人是徐海兵。

他负责日常销售和从广州进货，进华为、酷派、金立、VIVO、OPPO等国产手机的显示屏。

除了他之外，徐海兵负责从深圳进货，如果徐海兵要的货深圳没有的话，他就帮着从广州进。

徐海兵除了国产手机屏之外，还负责购买苹果手机的显示屏，丁某某负责进手机背壳和尾插。

通过发快递的方式进货，手机型号不同，进货价就不一样，进回来的货在店内的仓库里放着，准备零售和批发。

每天的销售额大约在1万元，具体是多少由孔某某负责。

他每个月工资平均下来5000多点。

公司销售的苹果、华为、VIVO、OPPO等机型的液晶屏和其他配件都没有公司的正式授权，正品价格是多少他并不清楚，但肯定比他们卖的贵的多。

8、证人孔某某的证言证明，他2013年开始在XX手机配件经营部工作，他是老板徐某某的姑父，店内主要销售手机配件，比如耳机、屏幕、后盖、充电宝、闪存卡、手机壳等。

他的工作是接电话和收营业款，营业额每天约6000元，他每天将营业款交给徐某某的妻子。

公司的实际负责人是徐海兵。

朱某某、丁某某负责进货和销售、朱某某进手机屏、丁某某主要进手机后盖、充电宝、耳机等小件。

店里的手机屏幕都是苹果、VIVO、OPPO、酷派、乐视等。

从哪里进货他并不清楚。

9、证人丁某某的证言证明，他是2015年下半年到XX手机配件部上班的，主要负责销售手机盖板、手机维修。

老板平时不在店里，店里工作主要由徐海兵负责，孔某某负责财务和对员工考勤、公司业务流水账。

朱某某和张某某负责手机维修、徐某某是学徒。

一般通过货运公司收货，货运公司叫好来运、收货人是徐某某，联系电话是1599162****。

付款是徐某某主管的，具体怎么操作他并不知道。

他们平时销售的手机配件，零售的多。

一般都是把手机批发到市内搞手机维修。

他们销售的手机配件没有华为、苹果、OPPO的公司的授权。

运回来的货，都在店里放着。

10、证人黄某某的证言证明，他在XX手机配件经营部工作，公司法人是徐某某，公司销售各类品牌手机的液晶显示屏和机壳，主要品牌是华为、苹果、OPPO、VIVO等，还有一些其他的手机配件，销售的手机配件都没有公司的正式授权，价格很便宜。

他在公司具体负责给手机换屏，更换的屏幕有的是客人自己带来的，有的是直接用公司内的存货。

因老板徐某某不经常在公司，所以公司的具体日常业务是由徐海兵负责，平时负责进货的是徐海兵、朱某某、丁某某。

11、证人王某某的证言证明，她是2017年年初到XX手机配件经营部工作的，这个店的法人是徐某某但不经常来店里，平时店里主要是徐海兵负责进货、销售、员工管理。

孔某某负责店里的账目、员工的工资、考勤。

店里的手机配件就是从广东那边进回来的，卖的配件都是零售，还有就是换屏。

12、被告人徐海兵、证人朱某某、孔某某、丁某某、指认作案地点、赃物的笔录、照片证明，位于本市新城区XX街XX号XX层XX号的西安XX手机配件经营部就是徐海兵等人销售及存储假冒货品的地方。

公安机关从上述及地点查获的假冒手机配件，就是徐海兵等人对外销售的手机配件。

13、被害单位华为技术有限公司出具的谅解书证明，案发后徐海兵已赔偿华为公司的部分损失，并取得了华为公司的谅解。

14、被告人徐海兵的供述，他们公司的全称是XX手机配件经营部，公司的法人是徐某某。

2015年3月他来到XX手机配件部工作，来了以后他只是负责卖货。

因为徐某某经常不在店内，因他干活比较勤快，取得了徐某某的信任，所以他就负责给店内日常经营、进货、人员招聘。

店内一天的营业额大约有一万元、都是现金支付。

销售的营业款如果徐某某来的话，孔某某就直接将营业款交给徐某某，老板不来的话，就让老板的媳妇来店里取，如果不来的话，钱就直接由孔某某保管。

他的工资是老板一年结算一次，现金结账，每个员工不同，他大约是每个月5000元左右，平时从店内的孔某某那里登记一下取个几百块零钱花，年底老板根据个人表现发放奖金，一般不超过一万元，他能拿到八千至一万元。

进货的人是他和朱某某，还有丁某某，朱某某负责采购国产手机的液晶显示屏，包括华为、VIVO、OPPO等机型，他除了负责采购国产机型的液晶屏外还负责采购苹果手机的显示屏；

丁某某就是负责采购各种机型的盖板，背盖和尾插等配件；

王某某、张某某负责卖货；

黄某某负责给客人换手机屏幕、修手机；

姚楠学着给客人换手机；

徐某某打杂。

他基本从深圳进货，朱某某基本从广州。

他采购的货物都不是正版手机配件。

进货的时候都是他们看店内需要什么货，就通过店内座机87273500给广州和深圳发货方发传真，对方传真号为81338815，随后对方在市场上采购好给他邮寄到公司，收货人的电话写的是他的1520248****的手机号，收件人写徐某某，平时他和广州、深圳的采购人不联系，也没有对方的手机，都是通过徐某某联系的。

采购的液晶显示屏价格不一，从几十到几百不等。

货物邮寄回来后，他们确认货物没问题就给老板打电话，告诉老板货到了，老板就给对方打钱。

采购回的手机配件零售居多，还有换屏的客户，零散几个批发的就是城区XX店进货。

正常厂家换屏的价格他并不清楚，XX道XX店内换同等机型的要贵的多，之所以便宜是因为他们卖的是假货，他们靠赚取差价获得利润。

进货来的配件他都在店内的库房里存放，就是被民警查获的地方。

民警清点扣押时他都在场，对清点数字和结果没有异议，进货凭证都已经丢了也没有账目。

以上证据相互印证，足以认定。

本院认为，被告人徐海兵违反国家商标管理法规，非法销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大（人民币789226元），其行为已构成《中华人民共和国刑法》第二百一十四条规定的销售假冒注册商标的商品罪。

西安市新城区人民检察院指控被告人徐海兵所犯销售假冒注册商标的商品罪的事实和罪名成立，依法应予惩处。

庭审中，关于被告人及其辩护人关于起诉书认定价格过高的辩护理由，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院》第十二条规定：“侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

”本案中陕西铭建司法会计鉴定所虽对涉案赃物进行了鉴定，但该鉴定所认定的一般水准进货价格并无相关材料予以佐证亦无法律依据，故在无法确定市场中间价的情况下，应以出厂价认定犯罪数额，故辩护人辩称之理由缺乏法律依据，不能成立，对此辩护意见，本院不予采纳。

另查，公安机关从被告人处缴获的假冒注册商标的手机配件均系其待售产品，应认定其行为属犯罪未遂，鉴于其能自愿认罪，可依法从轻处罚，辩护人此节辩护意见成立，对此辩护意见，本院予以采纳。

根据被告人徐海兵的犯罪事实、性质、情节以及社会危害程度，结合公诉机关的量刑建议，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院》第二条第二款、第九条、第十二条之规定，判决如下：一、被告人徐海兵犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂），判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押140日，故刑期实际实行即自2019年8月26日起至2022年4月7日止），并处罚金人民币二十五万元（在本判决生效后三个月内缴纳）。

二、扣押于公安机关的假冒“OPPO”、“华为”品牌的手机配件，依法予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省西安市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。