安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终6555号上诉人(原审被告):柘城县慈圣志友清真食品厂，住所地河南省柘城县慈圣镇大韩村（开发区），统一社会信用代码×××91Ｆ。

法定代表人：韩志友，该公司总经理。

委托诉讼代理人：谢益，江苏常维律师事务所律师。

被上诉人(原审原告):江西江中食疗科技有限公司，住所地江西省九江市共青城市朝阳大道以东、立业路（火炬三路）以北高新区朝阳大道188号，统一社会信用代码×××0Ｘ1。

法定代表人：薛宇宁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈宇轩，福建麦博律师事务所律师。

委托诉讼代理人：喻群芳，福建麦博律师事务所律师。

上诉人柘城县慈圣志友清真食品厂（以下简称慈圣食品厂）因与被上诉人江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中食疗公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初842号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

慈圣食品厂上诉请求：撤销原判，改判驳回江中食疗公司的全部诉讼请求并由江中食疗公司负担本案诉讼费用。

事实和理由：1.原审适用法律无误，但认定其在被控侵权产品上标注“猴菇”构成侵权错误；

2.原审关于其在被控侵权产品上标注“猴菇”字样属于商标性使用的认定错误，是对法律定义的扩大解释；

3.被控侵权产品与江中食疗公司生产的产品完全不同，其包装信息能反映商品来源不会引起消费者混淆或误认。

江中食疗公司生产辩称：1.其“猴姑”品牌经过长期宣传知名度高。

慈圣食品厂在同一种商品外包装上采用较大字体、字面突出使用的“猴菇”字样与涉案“猴姑”商标读音相同、字体相近，易引起混淆和误认，具有侵权故意；

2.被控侵权产品外包装商品配料组成标注为“猴头菇”，但外包装正面突出使用“猴菇”字样，明显具有攀附涉案知名商标的故意。

请求驳回上诉，维持原判。

江中食疗公司向一审法院起诉请求：1.判令慈圣食品厂立即停止生产、销售侵犯其第13055691号“”注册商标、第13019935号“”注册商标专用权商品的行为并销毁库存侵权产品、模具；

2.判令慈圣食品厂赔偿其经济损失200000元（包含合理费用）。

一审法院查明事实：2010年2月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准，慈圣食品厂注册取得第6286610号“志友”图文商标专用权，商标核定使用的商品为第30类，包括饼干、蛋糕、糕点等，有效期至2020年2月13日。

2014年12月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准，江西江中制药(集团)有限责任公司注册取得第13055691号“”、第13019935号“”商标专用权，商标核定使用的商品均为第30类，包括饼干、蛋糕、薄烤饼、面包、糕点等，有效期至2024年12月13日。

2017年11月6日，江西江中制药(集团)有限责任公司将上述两个商标转让给江中食疗公司。

江中食疗公司生产的猴姑饼干在国内具有较高知名度。

2016年2月17日，南昌龙熙联合会计事务所出具《审计报告》，审计结果为：江中食疗公司猴姑饼干自2015年3月1日至2015年10月31日开票销售金额（含税）合计251614590元。

猴姑饼干广告费支出自2015年1月1日至2015年10月31日发生额合计112797314元。

2018年5月31日，福建省厦门市鹭江公证处出具（2018）厦鹭证内字第33086号公证书。

该公证书记载，2018年5月24日，公证员与公证处工作人员及江中食疗公司委托的深圳市安盾知识产权服务有限公司指派的购买人员陈剑龙，一同来到位于安徽省合肥市瑶海区七里塘公交车站旁边，在一家店名显示为“荣晖生活超市”的商店，陈剑龙以普通消费者身份购买了猴菇饼干一盒及散装猴菇饼干若干，支付60.7元，对购物地点及产品进行拍照，并封存了相关实物。

公证处对上述过程进行了全程监督。

封存实物中有两款产品，其中盒装猴菇饼干与本案无关。

一审当庭对（2018）厦鹭证内字第33086号公证书所附封存实物中的散装猴菇饼干拆封，部分饼干外包装正面印有“猴菇”，“风味酥性饼干”在“猴菇”下方以很小的字体显示，“猴菇”两字在外包装正中间面突出使用，与涉案注册商标“”发音完全一致，“志友”在外包装左上角以较小的字体显示。

在外包装背面印有生产者河南拓城志友清真食品厂，地址、联系方式、网址等。

慈圣食品厂认可外包装上印有生产者河南拓城志友清真食品厂的商品，确系其生产。

江中食疗公司认为慈圣食品厂的生产、销售行为侵犯其合法权益，遂诉至法院。

一审另查明，江中食疗公司另支付公证费750元。

一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

涉案第13055691号“”、第13019935号“”注册商标合法有效，江中食疗公司系注册商标权利人，其合法权益应予以保护。

一、关于涉案商品是否构成侵权。

根据商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

本案被控侵权产品为猴菇酥性饼干，与江中食疗公司涉案注册商标核定使用商品种类相同。

慈圣食品厂辩称其生产的被控侵权产品使用“猴菇”名称标识是为了让消费者了解商品用料，同时与江中食疗公司的产品在包装装潢等方面不相同。

结合已查明事实，被控侵权产品的包装上标注的书法字体“猴菇”字样，与标注的其他字样相比，字体大且突出，且未完整使用“猴头菇”这一普通描述性词汇，该标注方式已经超出了为描述商品的主要原料或者说明商品其他特点而正当使用的范畴，明显具有增强商品显著性和区分度的作用，具有识别商品来源的功能，属商标性使用。

虽然被控侵权产品上同时标注有慈圣食品厂的注册商标“志友”，该“志友”字样相对较小且相比“猴菇”字样并不突出，该标注行为无法推翻对慈圣食品厂对“猴姑”系商标性使用行为的认定。

在隔离状态下将被控侵权产品中使用的“猴菇”标识与l3019935号“”、第13019935号“”注册商标相比较，其文字的字形近似，读音相同，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与江中食疗公司注册商标的商品有特定的联系，容易导致混淆。

故慈圣食品厂认为其合理使用“猴菇”的抗辩事由，一审未采信。

慈圣食品厂未经商标权利人许可，在相同商品上使用的“猴菇”商标与涉案商标构成近似，容易导致混淆，侵犯了涉案商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

二、关于赔偿损失的数额。

鉴于本案江中食疗公司未能证明其因涉案侵权行为所导致的实际损失，也未能证明慈圣食品厂因涉案侵权行为的所得利益，故综合考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标知名度等情节，并结合为制止侵权行为而产生的合理开支，一审法院酌定慈圣食品厂向江中食疗公司赔偿经济损失80000元。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审判决：一、柘城县慈圣志友清真食品厂立即停止侵犯江西江中食疗科技有限公司第l3055691号“”、第13019935号“”注册商标专用权的行为；

二、柘城县慈圣志友清真食品厂于判决生效之日起十日内一次性向江西江中食疗科技有限公司赔偿经济损失80000元（包括为制止侵权行为而产生的合理开支）；

三、驳回江西江中食疗科技有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费5050元，由江西江中食疗科技有限公司负担550元，由柘城县慈圣志友清真食品厂负担4500元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，综合当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：慈圣食品厂在被控侵权产品上标注的“猴菇”字样是否侵犯了江中食疗公司第l3055691号“”、第13019935号“”注册商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

本案中，慈圣食品厂在其生产、销售的饼干产品塑料单独包装袋正面中上部显著位置突出使用了“猴菇”文字，且未完整使用“猴头菇”这一普通描述性词汇，超出了对产品原料进行说明的一般性使用范围，客观上起到了指示商品来源的作用,属于商标性使用，慈圣食品厂虽在其产品上同时使用了“志友”标识，但该标识明显较小且并不会影响其“猴菇”标识的商标性使用性质，故慈圣食品厂关于被控侵权产品使用的“猴菇”是对产品主要原料的说明、属于正当使用，且被控侵权产品上使用了其所有的“志友”商标用于识别商品来源，故被控侵侵权产品不构成侵权的主张不能成立。

根据已查明事实，被控侵权产品外包装正面突出使用了“猴菇”文字，该文字与江中食疗公司第l3055691号“”、第13019935号“”商标相比较，两者文字读音相同，外形近似，应认定两者构成近似，慈圣食品厂关于被控侵权产品使用的“猴菇”文字与涉案商标不相同也不近似，且被控侵权产品与江中食疗公司生产的产品包装区别较大，不会造成相关公众混淆、不构成侵权的主张亦不能成立。

综上，原审认定慈圣食品厂实施了被控侵权行为正确，慈圣食品厂依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，鉴于江中食疗公司未能提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失及慈圣食品厂因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑涉案商标的知名度及慈圣食品厂的主观过错、侵权行为的性质和持续时间、江中食疗公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素酌定本案的赔偿数额，并无不当。

综上，慈圣食品厂的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由上诉人柘城县慈圣志友清真食品厂负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　丽　红审判员　胡　　　娟审判员　许　　　琛二〇一九年八月二十九日书记员　王玲（代）附：（2019）皖01民终6555号民事判决书适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。