中华人民共和国浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书（2019）浙行申340号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：新昌县大明制冷机厂，住所地中华人民共和国浙江省新昌县城关镇大联村。
投资人：谢新江，总经理。
委托诉讼代理人：马国锋，浙江钱江律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高沈娟，浙江钱江律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：绍兴市市场监督管理局，住所地中华人民共和国浙江省绍兴市越城区凤林西路**。
法定代表人：王永明，局长。
一审第三人：艾默生环境优化技术有限公司（EmersonClimateTechnologies,Inc），住，住所地美利坚合众国俄亥俄州锡德尼市西坎贝尔路**675WestCampbellRoad,Sidney,Ohio45365-0669,USA）法定代表人：克里斯多夫?J?海耶斯（ChristopherJ.Hayes）。
委托诉讼代理人：苏剑飞，上海鸿孚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵宬，上海鸿孚律师事务所律师。
再审申请人新昌县大明制冷机厂（以下简称大明厂）因与被申请人绍兴市市场监督管理局（以下简称绍兴市监管局）、一审第三人艾默生环境优化技术有限公司（以下简称艾默生公司）商标侵权行政处罚纠纷一案，不服中华人民共和国浙江省绍兴市中级人民法院（2018）浙06行终5号行政判决，向本院申请再审。
本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
大明厂申请再审称：（一）一、二审法院认定大明厂使用被诉标识的行为构成商标侵权于法无据。
1.被诉标识与涉案商标不构成近似。
“Gupaland”与“Copeland”的字母、字体设计风格、读音均存在明显差异；
“GuLunPai”中最具显著性部分为“Pai”，“GuLun”与“Pai”所对应的汉字也并非一定为“谷轮”和“牌”，“GuLunPai”与“GULUN”的字母及字体设计风格不完全相同。
2.被诉侵权产品与涉案商标核定使用的商品不构成类似。
一、二审法院未经司法比对，直接参考国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）的审查决定认定两者构成类似商品存有不当。
3.涉案商标不具有知名度，被诉行为不会造成相关公众的混淆误认。
艾默生公司并未提交证明其对“Copeland”“GULUN”商标进行任何宣传的证据，一审法院认定COPELAND（谷轮）品牌在中国压缩机行业具有较高的知名度和良好的市场信誉缺乏依据。
4.一、二审法院认定大明厂存在侵权的主观故意错误。
大明厂的投资人仅知晓并认可艾默生公司字号在国内的知名度，该知名度并不及于涉案商标。
5.涉案“GULUN”商标并未实际使用，大明厂已经以连续三年不使用为由向商标局申请撤销该商标。
（二）即使大明厂的被诉行为构成商标侵权，本案违法经营额认定亦存在错误。
一审法院参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，结合大明厂投资人的单方陈述，直接以大明厂生产的同类产品销售价格认定本案的违法经营额错误，且上述解释仅针对相同商标侵权，不适用于本案。
（三）绍兴市监管局的行政处罚显示公平。
该局未考虑大明厂主观无过错，侵权性质、行为和情节显著轻微，尚未造成艾默生公司实际损失等因素，在责令大明厂停止侵权行为的同时并处15万元罚款，该处罚结果与违法行为的社会危害程度明显不相符。
综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第二、三、四、五项之规定，向本院申请再审。
绍兴市监管局辩称：（一）大明厂使用被诉标识的行为侵害了艾默生公司的注册商标权。
1.被诉侵权产品“半封闭活塞式制冷压缩机”属于冷冻设备和机器，与艾默生公司涉案商标核定使用的商品属于类似商品。
2.被诉标识“Gupaland”与涉案商标“Copeland”字母组合近似，外观区别细微，被诉标识“GuLunPai”与涉案商标“GULUN”所表述的含义相同，字形、读音近似，分别构成近似商标。
3.艾默生公司的商品具有一定的知名度。
凭借优良的产品性能，艾默生Copeland（谷轮）已经成为世界500强企业“美国艾默生电气公司”旗下的世界著名压缩机品牌。
在压缩机领域，“Copeland”特指由艾默生公司生产的“谷轮”压缩机，经过长期的使用及大量的宣传，“Copeland”商标具有极高的显著性和识别性，“Copeland”与“谷轮”之间已经建立起唯一的对应关系。
4.大明厂侵权主观故意明显。
大明厂曾向商标局申请注册“Gupaland”商标，但商标局以“Gupaland”与艾默生公司“Copeland”商标近似为由予以驳回。
商标局另在一商标异议程序中认定“GULUNPAI及图”商标与在先注册的“GULUN”商标近似，对“GULUNPAI及图”在“冷藏室（库）、冷却设备和装置”等商品上作出不予注册的决定。
大明厂明知上述情况，继续使用“Gupaland”“GuLunPai”标识，其商标侵权主观故意明显。
此外，涉案被查处的侵权产品系由沈阳谷轮科技有限公司委托大明厂生产，该公司的法定代表人与大明厂的投资人相同，该公司将艾默生公司“谷轮”商标作为其企业字号使用，攀附艾默生公司商标商誉的意图明显。
（二）绍兴市监管局对大明厂所采取的行政强制措施、解除行政强制措施及行政处罚程序合法，适用法律正确。
（三）绍兴市监管局所作的行政处罚幅度合法合理。
该局根据大明厂提供的发票及其投资人相关陈述，认定本案违法经营额并无不当。
其综合考虑大明厂的主观故意，侵权行为性质、情节、危害后果及侵权产品的具体情况，作出违法经营额的1.6倍、罚款数额为15万元的行政处罚决定合法合理。
综上，请求驳回大明厂的再审申请。
大明厂在申请再审时向本院提交了两份《撤销连续三年不使用注册商标申请受理通知书》，拟证明涉案“Copeland”“GULUN”商标已连续三年未使用。
本院经审查认为：本案申请人对被申请人据以作出涉案行政行为的基础事实并无实质异议。
本案的焦点问题在于：1.大明厂在“半封闭活塞式制冷压缩机”商品上使用“Gupaland”“GuLunPai”标识的行为是否构成商标侵权；
2.如侵权成立，绍兴市监管局对该行为作出罚款15万元的行政处罚决定是否合法合理。
一、关于大明厂的被诉行为是否构成商标侵权根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人许可，在类似商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。
本案中，首先，对于商品类似的判断，应当根据相关市场实际情况，以相关公众的一般认识为标准，结合商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等因素进行综合判断。
被诉标识使用在“半封闭活塞式制冷压缩机”商品上，国家压缩机制冷设备质量监督检验中心出具的函表明，“半封闭活塞式制冷压缩机”主要用于制冷系统中的冷却和冷冻，属于冷冻设备和机器。
中国制冷学会出具的函亦表明，制冷压缩机是专门用于制冷系统中的压缩机，是制冷设备之一。
可见“半封闭活塞式制冷压缩机”与艾默生公司涉案注册商标核定使用的冷冻制冷设备等商品相比，两者均用于冷冻、制冷，销售渠道、消费对象均具有一定重合性，应认定两者构成类似商品。
其次，对于商标近似的判断，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标的主要部分进行比对。
将被诉标识“Gupaland”与艾默生公司“Copeland”注册商标相比，两者均由8个英文字母构成，其中有5个字母完全一致，且字母排列顺序相同，读音相似，整体视觉效果方面亦无明显差异；
将被诉标识“GuLunPai”与艾默生公司“GULUN”注册商标相比，“GuLunPai”中起到来源识别功能的主要部分为“GuLun”，该部分与“GULUN”注册商标的字母组合、读音、含义完全一致，仅在字母大小写上有所不同，结合在案其他事实，可以认定“Pai”对应中文“牌”的较大可能性，并未改变“GuLunPai”的整体含义。
故一、二审法院认定“Gupaland”“GuLunPai”标识与艾默生公司涉案注册商标构成近似并无不当。
最后，“Copeland”“GULUN”注册商标经过艾默生公司长期宣传使用，具有较高知名度。
大明厂在“半封闭活塞式制冷压缩机”上使用被诉标识，容易使相关公众对商品来源产生混淆误认，构成对艾默生公司涉案商标权的侵害。
大明厂在明知其申请注册“Gupaland”商标未获核准，艾默生公司的产品在市场上又具有一定知名度的情况下，仍将被诉标识使用在“半封闭活塞式制冷压缩机”上，在主观上存在攀附故意，一、二审法院认定其存在侵权的故意并无不当。
二、关于涉案行政处罚数额是否合法恰当根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定，工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，违法经营额5万元以上的，可以处违法经营额5倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足5万元的，可以处25万元以下的罚款。
本案中，被诉侵权产品虽未实际销售，但大明厂的投资人在行政处罚程序中明确表明两款被诉侵权产品的售价，亦已说明被诉侵权产品的售价与已对外销售的同类产品价格一致，并能提供增值税专用发票予以佐证，绍兴市监管局以大明厂认可的产品售价及查处的产品数量，认定本案违法经营额为94000元并无不当。
绍兴市监管局综合大明厂的违法经营额、涉案侵权行为的性质和情节、大明厂的主观过错程度等因素，对大明厂处以罚款15万元，罚款幅度为违法经营额的1.6倍，在商标法规定的上述量罚幅度内，合法恰当。
综上，大明厂的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第二、三、四、五项规定的情形，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回再审申请人新昌县大明制冷机厂的再审申请。