{C} 中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2021）最高法知行终87号 上诉人（原审原告）：李洪波，男，1953年8月18日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。
住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**。
法定代表人：申长雨，该局局长。
委托诉讼代理人：李楠，该局审查员。
委托诉讼代理人：吴风静，该局审查员。
上诉人李洪波因与被上诉人国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2020年11月13日作出的（2020）京73行初7447号行政判决，向本院提起上诉。
本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。
本案现已审理终结。
李洪波上诉请求：撤销原审判决，撤销国家知识产权局于2019年12月3日作出、2020年1月2日发文的第197721号复审请求审查决定（以下简称被诉决定）。
一、二审案件受理费由国家知识产权局承担。
主要事实和理由： （一）原审判决和被诉决定的审理思路有误，应按照“研究、完善商业模式等新形态创新成果的知识产权保护制度”的思路对名称为“一种在线医疗咨询的方法及系统”、申请号为201710963935.3的发明专利申请（以下简称本申请）进行审查。
本申请是涉及商业模式的发明专利，与产品专利有着完全不同的特点，审查思路也完全不同。
原审判决和被诉决定仅按照产品专利的审查思维，将技术方案是否解决技术问题、是否采用技术手段、是否产生技术效果，作为是否授予专利的唯一考量要素，与商业模式知识产权保护的要求相悖。
对于商业模式专利，应对于商业模式是否具有创造性进行审查。
（二）原审判决和被诉决定适用法律错误，其未按照国家知识产权局2019年12月31日修改的《专利审查指南》第二部分第九章第6.1.3条“新颖性和创造性的审查”的规定进行审查。
依照修改后的“新颖性和创造性的审查”规定，技术特征与商业规则和方法特征是两码事，不能混为一谈。
原审判决及被诉决定违反该规定，没有将与技术特征功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的商业规则和方法特征与所述技术特征作为一个整体考虑，而是将单纯的技术特征作为创造性评判的唯一考量因素，忽略了“互联网+”商业规则和方法特征对技术方案作出的贡献。
（三）原审判决及被诉决定没有根据商业模式专利的特点，正确理解《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）关于技术方案的界定。
根据专利法第二条的规定，发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案，发明的创造性不单单体现在技术上，而是体现在技术方案上。
网络环境下的每一个商业模式专利的技术方案都不相同，因为应用的行业、领域、目的、场景、参与主体、实施过程、实现目标、要解决的问题都不一样，若适用专利法第二十二条第三款的标准来审查商业模式专利，主要看专利在技术上有无创新的话，则凡涉及“互联网+”商业模式的发明创造都很难获得专利权，这与商业模式知识产权保护的初衷背道而驰。
国家知识产权局未作答辩。
李洪波向原审法院提起诉讼，原审法院于2020年6月17日立案受理，李洪波起诉请求：撤销被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。
事实和理由：国家知识产权局在对本申请进行审查时，没有按照《专利审查指南》的要求，将与技术特征功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的商业规则和方法特征与所述技术特征作为一个整体考虑，而是将单纯的技术特征作为创造性的唯一考量，忽略了“互联网+”商业规则和方法特征对技术方案所作出的贡献。
本申请的创新体现在商业模式的创新，并非技术上的创新，不能带来技术上的进步，不能使得其权利要求具备创造性。
故本申请具备创造性。
国家知识产权局在原审中辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院判决驳回李洪波的诉讼请求。
原审法院认定事实： 本申请涉及名称为“一种在线医疗咨询的方法及系统”、申请号为201710963935.3的发明专利申请。
本申请的申请人为李洪波，申请日为2017年10月16日，公开日为2018年3月27日。
经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2018年8月13日发出驳回决定，驳回了本申请。
驳回决定所引用的对比文件有5篇，其中包括： 对比文件3：基于.NET的问答系统的设计与实现，王磊，《中国优秀硕士学位论文全文数据库信息科技辑》，2017年第06期，第I138-417页，公开日为：2017年6月15日。
对比文件3中公开了问答系统，其中包括（参见第37-43页）：提问模块，用户在提问页面上录入主题，添加内容，问题悬赏分数；
问题回复模块，从问题列表中查找问题，设置最佳答案模块，提问者进入答案页面，从各个用户对该提问的回答中选择一个最佳答案；
关闭问题模块，如果提问者觉得问题长时间没有解决可以单击关闭问题按钮对问题进行关闭。
对比文件5：春雨医生APP分析报告，https://wk.baidu.com/view/763e8e1d5e0e7cd184254b35eefdc8d376ee146b?ivk_sa=1023194j，公开日为：2016年11月25日。
对比文件5公开了一种春雨医生APP分析报告，其中包括（参见第5-27页）：移动医疗春雨医生APP，在咨询过程中，医生咨询对话界面均存在医生回复仅为建议，具体诊疗前往医院进行的提示；
APP中包括：健康中心，主要覆盖个人健康档案数据，包括个人资料、血压、血糖等，个人中心中显示个人头像、账户资金余额（健康中心以及个人中心相当于咨询人管理模块）；
空中医院包括免费提问，在咨询前对病情进行描述；
咨询后评价体系，在评价页面对医生进行评价；
送心意，引入类似微博的打赏机制，给予医生物质奖励。
驳回决定所针对的权利要求书如下： “1.一种在线医疗咨询的方法及系统（以下简称本系统），其特征在于，本系统包括：‘医前求医’APP平台和‘医前求医’PC端平台。
所述‘医前求医’APP平台是指安装、运行在智能手机上的专业医疗咨询计算机应用程序，包含：咨询人管理模块、医疗顾问管理模块、咨询问题发布模块、咨询问题列表展示模块、咨询问题解答遴选模块、咨询时限设置模块、咨询服务评价模块、咨询费存付模块。
所述‘医前求医’PC端平台，与‘医前求医’APP平台功能和作用完全相同，只是给咨询人和医疗顾问另一种使用选择。
2.根据权利要求1中所述，其特征在于，包括：所述咨询人管理模块，包含：咨询人昵称、头像和真实姓名等基本信息、个人账户、昵称和密码修改功能，患者信息页(患者年龄、性别、职业、体重、血压等基本医疗信息)，咨询问题发布次数和账号资金余额等信息。
3.根据权利要求1中所述，其特征在于，包括：所述医疗顾问管理模块，包含：在职医生、医学教育工作者、医疗卫生机构业务管理人员、退休的医生和医疗卫生机构业务管理人员可以申请成为医疗顾问。
申请成为医疗顾问需要实名认证，申请人要提供以下材料：*认证身份、隶属单位、*真实姓名、*认证证件类型及号码、*证件图片上传、*所在城市、*手机号码、*微信支付账号或*支付宝账号。
此外还包括医疗顾问称呼(医疗顾问可以选择用真实姓名或仅用真实姓后面冠医生二字)、擅长医疗专业、从医时间、毕业学校、参与解答次数和账号资金余额等信息，以及头像、个人账户、称呼和密码修改等功能。
4.根据权利要求1中所述，其特征在于，包括：所述咨询问题发布模块，包含：咨询问题发布模板和问题编号(ID)、疾病分类表等。
咨询人在咨询问题发布页自拟咨询问题题目、自认疾病分类(系统备有《疾病分类表》)、选择咨询时限、在限制范围内自定咨询费用；
按照发布模板，介绍患者身体基本情况和过往身体状况及病史，描述患者的病痛症状，提供相关的医疗资料，提出明确医疗咨询要求，提交咨询问题。
咨询人在咨询问题提交前可以取消，提交后咨询人不能修改、撤销。
5.根据权利要求1中所述，其特征在于，包括：所述咨询问题列表展示模块，包含：咨询问题列表有两种展示形式，一种是按时间顺序展示，另一种是按咨询费高低排序，由高至低。
咨询问题对外不公开，只有医疗顾问注册登录后才可以看见咨询问题，咨询结束后的咨询问题系统使其自动退出。
医疗顾问看不见其他医疗顾问给出的咨询意见，但可以看见某一问题咨询人（昵称）给出的咨询费多少和已经给出咨询意见的人数。
若咨询问题在时限截止时仍无人接单，系统将自动取消，在扣除5％平台服务费后退回余下95％的咨询费。
6.根据权利要求1中所述，其特征在于，包括：所述咨询问题解答遴选模块，包含：咨询问题解答模板和问题编号(ID)等，医疗顾问根据咨询问题和咨询人要求给出咨询意见。
在咨询时效内，任何医疗顾问都有发表咨询意见的权利。
每一个解答均显示医疗顾问的姓名、身份、所在城市、专业职称，毕业学校、星级。
解答意见不公开，只有咨询人可以看见。
咨询人根据医疗顾问从医工作经历等信息在众多咨询意见中可选择1-2个属意咨询意见为中标，如选择2个咨询意见为参考，需分别标明给付咨询费比例。
如果只有一个咨询意见，系统将自动确定该咨询人为中标人。
7.根据权利要求1中所述，其特征在于，包括：所述咨询时限设置模块，包含：系统具有咨询截止时间设置和倒计时功能。
系统按5个咨询时限设置，分别为3、5、7、10、15天5种咨询时限，咨询人自主选择。
8.根据权利要求1中所述，其特征在于，包括：所述咨询服务评价模块，包含：系统具有医疗顾问等级评价功能。
根据医疗顾问参与咨询次数和被选中次数之比作为晋级参数，系统自动将医疗顾问分为5个星级，初始均为1星。
系统设有医疗顾问等级列表，咨询人有医疗咨询以外的医疗服务要求时，可按照医疗顾问等级依次供咨询人选择。
9.根据权利要求1中所述，其特征在于，包括：所述咨询费存付模块，包含：系统支持微信支付和支付宝使用，供咨询人预存咨询费和给中选医疗顾问支付咨询费以及平台转扣、退回功能。
咨询人在咨询前需要预存咨询费，咨询费以每次30元人民币为起点，上限为2000元人民币。
咨询人针对中选医疗顾问的二次咨询，其咨询费为第一次咨询费的80％，第三次其咨询费为第一次咨询费的60％，优惠次数不超过三次。
” 李洪波对驳回决定不服，于2018年8月17日向国家知识产权局提出了复审请求，未对申请文件进行修改。
经形式审查合格，国家知识产权局于2018年8月30日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。
原专利实质审查部门在前置审查意见书中坚持原驳回决定。
随后，国家知识产权局成立合议组对本案进行审理。
2020年1月2日，国家知识产权局作出被诉决定。
该决定中认定：本申请的权利要求1-9不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性，故决定维持国家知识产权局于2018年8月13日对本申请作出的驳回决定。
原审法院认为，本案双方当事人争议的焦点问题在于本申请是否具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
（一）关于本申请权利要求1是否具备创造性的问题 权利要求1与对比文件5相比，二者的区别在于：（1）“医前求医”PC端平台，与“医前求医”APP平台功能和作用完全相同，只是给咨询人和医疗顾问另一种使用选择；
（2）医疗顾问管理模块；
（3）咨询问题列表展示模块、咨询问题解答遴选模块、咨询时限设置模块；
（4）咨询费存付模块。
基于上述区别特征，本申请权利要求1实际解决的问题是如何在多种终端上实现相同的功能，如何对医生信息进行管理，以何种模式实现咨询系统的询问和解答；
如何实现咨询付费。
对于区别特征（1），建立对应于手机客户端APP的PC端平台或网页版平台是本领域的惯用手段。
对于区别特征（2），对医疗咨询平台中的医生信息进行管理是本领域的惯用手段。
对比文件5中已经公开了APP中包括：健康中心，主要覆盖个人健康档案数据，包括个人资料、血压、血糖等，个人中心中显示个人头像、账户资金余额；
出于对医生信息管理的需要以及咨询收费的需求，对应的在医生端APP中记录个人资料、头像、设置资金账户等操作对于本领域技术人员来说是容易想到的。
对于区别特征（3），对比文件3中公开了问答系统，其中包括：提问模块，用户在提问页面上录入主题，添加内容，问题悬赏分数；
问题回复模块，从问题列表中查找问题，设置最佳答案模块，提问者进入答案页面，从各个用户对该提问的回答中选择一个最佳答案；
关闭问题模块，如果提问者觉得问题长时间没有解决可以单击关闭问题按钮对问题进行关闭。
并且上述技术特征在对比文件3中所起的作用与其在本申请中所起的作用相同，都是问题咨询系统的处理过程，设置咨询问题列表来供回答者选择想要回答的问题，由问题发起者来选择最佳的答案，故对比文件3给出了将上述技术特征应用到对比文件5以解决其技术问题的技术启示。
同时，设定问题回答时限，在时限到达后关闭问题是本领域的惯用手段。
对于区别特征（4），对比文件5已经公开了个人中心包括资金账户余额，用户在咨询后可以选择一定的金额向医生表达心意，通过支付宝、微信、银行卡支付三种渠道购买相关服务。
同时，根据相应的支付渠道进行账户余额预存、APP平台费用扣除、依据一定的支付规则进行付费都是根据常规的账户资金管理、付费规则制定方式而采用的惯用手段。
因此，在医疗咨询APP中进行账户资金管理、付费规则制定、根据付费规则进行付费对于本领域技术人员来说是容易想到的。
因此，权利要求1不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
关于涉及商业模式的权利要求，《专利审查指南》在第二部分第一章中规定：“涉及商业模式的权利要求，如果既包含商业规则和方法的内容，又包含技术特征，则不应当依据专利法第二十五条排除其获得专利权的可能性。
”由此可见，由于专利法保护的客体是技术方案，故属于智力活动规则和方法的商业管理方法等不属于授予专利权的客体。
《专利审查指南》之所以作出上述规定，是基于鼓励和保护商业模式创新中的技术方案，不能仅仅因为技术方案包含商业规则和方法而不授予其专利权，但这并不代表在审查涉及商业模式的权利要求是否具备创造性时不再考虑其中的技术方案，相反的，恰恰是其中的技术方案相对于现有技术具有突出的实质性特点和显著进步才使得涉及商业模式的权利要求具备专利法意义上的创造性。
国家知识产权局在充分考量本申请技术方案相对于现有技术是否具备突出的实质性特点和显著进步的基础上作出被诉决定并无不妥，李洪波关于被诉决定忽略了“互联网+”商业规则和方法特征对技术方案所作出的贡献的主张缺乏依据，原审法院不予支持。
（二）关于本申请权利要求2-9是否具备创造性的问题 权利要求2载明咨询人管理模块等内容，系权利要求1的从属权利要求。
根据对比文件5公开的内容，本领域技术人员可以根据实际需求设置用户的其他所需信息，而真实姓名是常用的用户个人信息。
在问答系统中，通过统计咨询问题的发布次数来对用户进行级别划分、赋予权限，是本领域技术人员的惯用手段，属于公知常识。
因此，在其引用的权利要求1不具备创造性时，权利要求2亦不具备创造性。
权利要求3载明医疗顾问管理模块等内容，系权利要求1的从属权利要求。
为了能够为更多相关人士提供医疗咨询服务，以便更快解决咨询问题，让医疗相关人士成为医疗顾问，是公知常识。
医学院校的教师、医疗机构的管理人员都是常见的医疗相关人士，本领域技术人员不难想到将他们作为医疗顾问。
为了提高咨询平台的可信度，减少欺骗事件的概率，实名认证是本领域技术人员的惯用手段，而实名认证中，提供证件类型及号码、证件图片、个人支付账号是本领域公知常识。
此外，基于管理、运营的需要，本领域技术人员可以根据实际需求提供不同身份人士的其他个人信息，具体到医疗咨询方面，获取医疗顾问的工作单位、姓名、擅长专业等各类信息对于本领域技术人员来说是容易想到的。
通过统计咨询问题的回答次数来对用户进行级别划分，是本领域技术人员的惯用手段，属于公知常识。
因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求3也不具备创造性。
权利要求4载明咨询问题发布模块等内容，系权利要求1的从属权利要求。
对比文件5中公开了：春雨医生咨询前的病情描述，在“我要提问”中对病情进行描述，好大夫中对患者信息、完善病情、要获得的帮助做了部分必填项目；
对比文件3中公开了：用户在提问页面上录入主题，选择类别，添加内容，问题的悬赏分数。
给问题建立编码作为问题标识是本领域的惯用手段。
对疾病进行分类是本领域的公知常识，为了使得咨询人能更好地描述自己的病情，事先建立疾病分类表，并引导咨询人选择自认疾病分类，对于本领域技术人员来说是容易想到的；
而在进行提问时设置回答问题的时限，是本领域技术人员的惯用手段。
为了使医疗顾问能够更好地解答问题，在模板中按照要求，详细描述问题并提供相关文件，明确自己的需求，是本领域公知常识。
问题提交前可以取消，提交后是否能够修改以及撤销，本领域技术人员可以实际需求来设定。
因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求4也不具备创造性。
权利要求5载明咨询问题列表展示模块等内容，系权利要求1的从属权利要求。
对比文件3公开了问题列表，而问题列表按照时间顺序或者按照其他属性进行排序，是本领域技术人员的惯用手段。
问答平台的问题是公开还是保密，回答同一问题的人是否可以看到彼此的答案，以及具体能够看到关于该问题的哪些信息，本领域技术人员可以根据实际需求设定。
在平台没有能够解决提问者的问题时，收取少量费用，退还大部分费用，是本领域技术人员的惯用手段，属于公知常识。
因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求5也不具备创造性。
权利要求6载明咨询问题解答遴选模块等内容，系权利要求1的从属权利要求。
根据对比文件3和对比文件5公开的内容，对于解答还需要显示医疗顾问的哪些信息，本领域技术人员可以根据实际需求设定；
对比文件3公开了选择一个答案作为最佳答案，解答者获得咨询费用，而在实际应用中，咨询者中意的意见可能有多个，故本领域技术人员不难想到可以选择多个意见作为最佳答案，并为解答者划分支付比例。
因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求6也不具备创造性。
权利要求7载明咨询时限设置模块等内容，系权利要求1的从属权利要求。
为了能不耽误咨询人去医院就医以及为了方便用户选择，设置咨询时限以及多种咨询时限选择，是本领域技术人员的惯用手段。
为自动实现时限判断，系统提供截止时间和倒计时功能，是本领域公知常识。
因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求7也不具备创造性。
权利要求8载明咨询服务评价模块等内容，系权利要求1的从属权利要求。
对比文件5中公开了：春雨医生具有咨询后评价体系。
由于参与咨询次数与被选中次数之比能够体现医疗顾问的被认可度，在上述公开内容基础上，本领域技术人员不难想到将医疗顾问参与咨询次数和被选中次数之比作为晋级参数以及按照等级列表来让用户选择医疗顾问。
为所有用户设置默认初始等级以及根据一定的规则进行升级是本领域技术人员的惯用手段，属于公知常识。
因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求8也不具备创造性。
权利要求9载明咨询费存付模块等内容，系权利要求1的从属权利要求。
对比文件5中公开了：可以通过支付宝或微信进行服务付费，给回答问题的大夫送心意，个人中心包括账户余额，隐含公开了预存咨询费。
而为了保证交易的安全性，为第三方支付平台设置平台转扣和退回功能是本领域公知常识。
为了保证平台交易的合法和合理，为咨询费设置起点和上限，以及为多次咨询提供折扣服务，是本领域技术人员的惯用手段。
对比文件3中公开了：提问时设置悬赏分数，选择最佳答案后为回复者加上相应的悬赏分数。
当提问系统应用于医疗咨询时，给中选的医疗顾问支付咨询费，是本领域技术人员容易想到的。
因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求9也不具备创造性。
原审法院判决：驳回李洪波的诉讼请求。
案件受理费100元，由李洪波负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点问题是：本申请是否具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
专利法第二十二条第三款规定，创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。
在判断发明是否具有创造性时，应在确定最接近的现有技术的基础上界定发明的区别特征，根据该区别特征所能达到的技术效果确定发明实际解决的问题，并从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。
由于单纯的商业规则和方法并非专利保护的客体，只有当商业规则和方法特征与技术特征紧密结合、共同构成解决某一技术问题的技术手段，并且能够获得相应的技术效果时，该技术方案才为专利保护的客体。
无论是涉及商业模式的技术方案，还是涉及其他产品或方法的技术方案，都是在基于要保护的权利要求所记载的全部内容整体的基础上，对其中涉及的技术手段、要解决的技术问题和获得的技术效果进行分析，在符合专利法第二十二条第三款规定的情况下，才可能被授予专利权。
在对既包含技术特征又包含商业规则和方法特征的发明专利申请进行创造性审查时，若权利要求中的商业规则和方法特征的实施需要技术手段的调整或改进，应当考虑所述的商业规则和方法特征对技术方案作出的贡献。
如果与技术特征在功能上彼此互相支持、存在相互作用关系的商业规则和方法特征对技术方案没有作出贡献，那么经审查发现，若发明专利申请的技术特征与现有技术相比，不具备突出的实质性特点和显著的进步，则包含该种商业模式的权利要求也不具备创造性。
李洪波自认本申请为包含商业规则和方法内容，即包含某种商业模式的技术方案，原审判决和被诉决定亦是将本申请权利要求1-9所涉每个技术方案单独作为一个整体，分别进行是否具备创造性的评判，并未违反专利法和《专利审查指南》的规定。
就本申请权利要求1而言，其请求保护一种在线医疗咨询的方法及系统，对比文件5公开了一种春雨医生APP分析报告，权利要求1与对比文件5相比，存在四个区别特征，基于该四个区别特征，本申请权利要求1实际解决的问题是如何在多种终端上实现相同的功能，如何对医生信息进行管理，以何种模式实现咨询系统的询问和解答；
如何实现咨询付费。
此外，对比文件3公开了基于.NET的问答系统的设计与实现。
基于对比文件5公开的内容，将对比文件3给出的技术启示结合本领域的各种惯用手段予以应用，得到本申请权利要求1的技术方案，对本领域技术人员来说是容易想到的，原审判决对此进行的审查、分析，并无不当，本院对此予以确认。
李洪波对于本申请权利要求1中的技术特征相对于现有技术不具备创造性之认定未持有异议，其在原审及本案中均主张本申请所涉“互联网+”商业规则和方法特征对技术方案作出贡献，本申请是对商业模式的创新，并非技术上的创新。
对此，本院认为，对比文件3是一种基于计算机的问答系统的应用模式，对比文件5也给出了一种基于手机客户端APP平台的远程在线求医咨询商业模式的技术启示，两者与本申请所述的“互联网+”商业规则和方法均属于基本相同的应用场景，且本申请并未指出应用场景转换存在需要克服的技术困难及解决方案，故本领域技术人员有动机将对比文件已公开的技术启示应用到本申请的商业模式下，且并不会带来意想不到的技术效果，因此，本申请中的商业规则和方法特征并未对整个技术方案作出贡献。
李洪波称原审判决和被诉决定仅按照产品专利的审查思维进行创造性评价，意味着原审判决和被诉决定忽略了“互联网+”商业规则和方法特征对技术方案所作出的贡献，该主张并无事实依据，本院不予支持。
原审判决关于本申请权利要求1不具备创造性的结论正确，本院予以维持。
同理，本申请权利要求2-9是权利要求1的从属权利要求，亦是基于“互联网+”商业规则和方法特征与技术特征结合形成的技术方案，对于权利要求2-9的创造性判断，及李洪波基于本申请中“互联网+”商业规则和方法特征对各技术方案所作贡献的上诉意见的认定，亦同前所述，在此不再赘述。
原审判决认定本申请权利要求2-9亦不具备创造性，具有事实及法律依据，本院予以维持。
综上所述，李洪波的上诉请求均不能成立，应予驳回；
原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由李洪波负担。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇 审判员 佘朝阳 审判员 陈瑞子 二〇二一年四月十二日 法官助理郭鑫 书记员郑帅 裁判要点 案 号 （2021）最高法知行终87号 案 由 发明专利申请驳回复审行政纠纷 合议庭 审判长：岑宏宇 审判员：佘朝阳、陈瑞子 法官助理：郭鑫 书记员：郑帅 裁判日期 2021年4月12日 涉案专利 申请名称：“一种在线医疗咨询的方法及系统”；
申请号：201710963935.3 关键词 发明专利申请驳回复审行政纠纷；
涉及商业规则和方法的发明专利申请；
创造性 当事人 上诉人（原审原告）：李洪波；
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。
裁判结果 驳回上诉，维持原判。
原判主文：驳回李洪波的诉讼请求。
第197721号复审请求审查决定：维持国家知识产权局于2018年8月13日对本申请作出的驳回决定。
涉案法条 《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款 法律问题 涉及商业模式的发明专利的创造性判断 裁判观点 由于单纯的商业规则和方法并非专利保护的客体，只有当商业规则和方法特征与技术特征紧密结合、共同构成解决某一技术问题的技术手段，并且能够获得相应的技术效果时，该技术方案才为专利保护的客体。
无论是涉及商业模式的技术方案，还是涉及其他产品或方法的技术方案，都是在基于要保护的权利要求所记载的全部内容整体的基础上，对其中涉及的技术手段、要解决的技术问题和获得的技术效果进行分析，在符合专利法第二十二条第三款规定的情况下，才可能被授予专利权。
在对既包含技术特征又包含商业规则和方法特征的发明专利申请进行创造性审查时，若权利要求中的商业规则和方法特征的实施需要技术手段的调整或改进，应当考虑所述的商业规则和方法特征对技术方案作出的贡献。
如果与技术特征在功能上彼此互相支持、存在相互作用关系的商业规则和方法特征对技术方案没有作出贡献，那么经审查发现，若发明专利申请的技术特征与现有技术相比，不具备突出的实质性特点和显著的进步，则包含该种商业模式的权利要求也不具备创造性。
注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。