浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）浙民申1938号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：杭州宅电舍贸易有限公司，住所地浙江省杭州经济技术开发区天福财智大厦4幢710室。

法定代表人：杨招弟，总经理。

委托诉讼代理人：徐弘毅，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：郭玲娟，浙江乾衡律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：上海新创华文化发展有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区马吉路2号16层03F室。

法定代表人：孙剑，总经理。

委托诉讼代理人：汤兰香，上海市浩信律师事务所律师。

再审申请人杭州宅电舍贸易有限公司（以下简称宅电舍公司）因与被申请人上海新创华文化发展有限公司（以下简称新创华公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民终4099号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

宅电舍公司申请再审称：（一）原审判决认定“初音未来”系知名度较高、显著性强，应给予强保护的商标，实属不当。

1.“初音未来”并非日本克理普敦未来媒体有限公司（以下简称克理普敦公司）所创造的臆造词，早在2002年6月日本即有一款游戏取名为“初音岛”，且流传甚广。

2.原审判决认定“初音未来”商标的推广和宣传是借助其设计的动漫形象进行，而由于“初音未来”属于虚拟偶像，其宣传MV和衍生品中涉及大量渲染日本侵华战争内容，有违社会主义核心价值观，有损国家尊严，故对该商标不应予以强保护。

（二）原审判决确定的赔偿数额不当。

原审判决认定的被诉侵权产品销量不准确，其中涉案蓝牙耳机产品仅有部分涉及侵权，但全部产品销量均被纳入侵权金额的计算范围,明显不当。

此外，原审法院认为宅电舍公司未能按要求完整提供侵权产品数量、销售收入、利润的具体资料或原始凭证，使得该院无法对侵权获利进行更为翔实的查明，应承担举证妨碍责任，该判定与事实不符，且原审法院未能对宅电舍公司提交的销售后台数据进行有效勘验、核查，以致作出错误的事实认定和判决。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项的规定，请求本院对本案予以再审。

新创华公司辩称：（一）涉案“初音未来”权利商标具有较高的显著性和知名度，应给予强保护。

1.“初音未来”商标的知名度系以“初音未来”动漫形象的知名度为基础，两者具有紧密关联，该动漫形象的知名度和活跃度极易衍生到“初音未来”商标所使用的商品上，相关公众极易对动漫形象和商标标识之间产生关联认知。

故“初音未来”商标在申请注册时已具有较强的区分商品来源的功能，具有较高的知名度。

2.“初音未来”商标核准注册后已在国内进行了大范围使用，亦凝聚了较高知名度。

同时，宅电舍公司自销售包含“初音未来”标识的侵权产品后，其公司盈利明显提高，亦可印证涉案权利商标本身的巨大价值。

（二）“初音未来”作为虚拟偶像，其歌曲充满正能量，其在歌曲中恰恰是呼吁终结军国主义的统治，回归和平生活，而非宅电舍公司的刻意曲解。

且新创华公司从未自行或者授权任何第三方生产、销售“千本樱”产品，宅电舍公司主张的军国主义相关内容与“初音未来”商标不具有任何关联。

（三）原审法院采用法定赔偿方式，考虑到涉案侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、商标使用许可费的数额及维权合理开支等因素，所确定的赔偿额60万元及合理维权费用10万元并无不当。

综上，请求驳回宅电舍公司的再审申请。

本院经审查认为，根据宅电舍公司的再审申请理由、新创华公司的答辩，并结合已查明的案件事实，本案再审审查要点主要为：1.原审判决对涉案权利商标的显著性、知名度的认定是否存有不当；

2.原审判决确定的赔偿数额60万元及合理维权费用10万元是否合理。

关于审查要点一首先，涉案权利商标“初音未来”本身并无固有含义，属臆造词。

宅电舍公司主张在百度百科词条中记录的在先游戏名称“初音岛”与权利商标并不完全相同，且两者处于不同领域，并不能因此而否定权利商标所具有的较高显著性。

其次，涉案权利商标“初音未来”系源自同名动漫形象，两者存在紧密关联。

在案证据可证明在涉案商标申请日前，克理普敦公司已通过长期的广告宣传和商业使用，特别是网络环境下的大力推广，使得“初音未来”从语音合成软件的声源库逐渐呈现为一个具有葱色头发的动漫少女形象，并为相关公众所广泛认知，具有了较高的辨识度。

在“初音未来”文字商标申请注册之时，因该商标与动漫形象已具备紧密对应关系，故该商标因此即具有了较高的知名度，可用于明确区分商品来源。

再次，“初音未来”权利商标在被核准注册后，克理普敦公司授权新创华公司使用，并通过大力开发衍生品、许可知名企业使用商标、达成各种形式的商业合作及举办一系列演唱会等方式，进一步提升了权利商标的显著性和知名度。

据此，原审法院认定涉案商标具有较高知名度，应给予较高强度的保护，并无不当。

宅电舍公司虽主张“初音未来”的《千本樱》歌曲和音乐电视及周边衍生品存在有违社会主义核心价值观、有损国家尊严的内容，但既未能证明相关内容系由克理普敦公司或新创华公司制作或传播，也不能就此证明“初音未来”商标有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响，故在克理普敦公司享有的“初音未来”注册商标专用权合法有效的情况下，应依法给予妥善而全面的保护。

关于审查要点二宅电舍公司提交的公证提取的其网店后台销售数据等证据，难以完整反映其所销售被诉侵权产品的全貌，亦难以据此认定宅电舍公司因侵权获利金额，而侵权信息链接项下的产品销量可作为侵权赔偿数额的考量因素。

同时，宅电舍公司在服装、玩具等商品上注册的两项“雪初音”商标均已被宣告无效，其在网店中大量使用“初音未来”“雪初音未来”“雪初音”“初音”等标识，并在实物外包装中使用“初音未来”头像，具有较为明显的侵权主观恶意。

由于新创华公司因被侵权所受到的实际损失、宅电舍公司因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费均难以确定，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款之规定，应在法定赔偿额范围内酌情确定赔偿数额。

原审法院综合考虑到：1.涉案“初音未来”权利商标具有较高知名度，应给予强保护；

2.宅电舍公司的侵权故意较为明显；

3.宅电舍公司在天猫、京东均开设有旗舰店，并具有较大数量的交易记录；

4.新创华公司支出了一定数额的合理维权费用等因素，确定由宅电舍公司赔偿新创华公司经济损失60万元及合理维权费用10万元，并无不当。

综上，宅电舍公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的情形，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回杭州宅电舍贸易有限公司的再审申请。