山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1244号上诉人（原审原告）：济南新吉祥餐饮管理服务有限公司，住所地山东省济南市市中区经一路88号明珠商务港4115室。

法定代表人：孙豹，总经理。

委托诉讼代理人：周才进，上海协力律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛世好餐饮管理有限公司济南分公司，住所地山东省济南市市中区英雄山路129号祥泰广场1号楼1309室。

法定代表人：左冰，总经理。

委托诉讼代理人：温江鸿，山东文楷律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王启云，山东文楷律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛世好餐饮管理有限公司，住所地山东省青岛市市北区龙城路31号卓越世纪中心2号楼2502。

法定代表人：翁联辉，总经理。

委托诉讼代理人：金荣，上海钧正律师事务所律师。

上诉人济南新吉祥餐饮管理服务有限公司（以下简称新吉祥公司）因与被上诉人青岛世好餐饮管理有限公司济南分公司（以下简称世好济南分公司）、被上诉人青岛世好餐饮管理有限公司（以下简称世好公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民初1575号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人新吉祥公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，依法改判支持新吉祥公司的诉讼请求；

2.请求一、二审的诉讼费用由世好公司及世好济南分公司承担。

事实和理由：一、一审法院对于涉案注册商标专用权的含义和范围的认定太过于狭隘，是错误的。

涉案的35类商标是服务类商标，区别于30类商品类商标，适用于服务领域的商标使用行为；

而特许经营活动本身就是一个服务行为，不论是“针对他人的特许经营活动提供的商业管理服务”还是“特许经营活动”，两者的行为其实就是同一种行为，即从事加盟推广活动，并非就是简单的“商标许可”。

2、35类商标项下的“特许经营的商业管理”适用的领域就是针对“特许经营”行为的，即适用的就是加盟推广等行为领域。

35类适用的范围包括“商业经营”，而“特许经营”很明显就是一种商业经营行为，其一定是在35类项下的，不能片面的将“特许经营的商业管理”解释为只针对他人的特许经营活动提供的商业管理服务，而非直接从事特许经营活动。

二、一审认定事实不清。

1、本案中，两被上诉人至少在本案起诉前是没有获得案外人30类商标授权的，当庭提交的授权证据两被上诉人均承认是后补的。

己充分说明其在起诉前的行为是无任何其他商标权利的。

2、即便两被上诉人在起诉后获得授权，拥有30类商标的权利，但也与本案无关。

本案两被上诉人的涉案行为完全是在进行加盟推广活动，是一种服务行为，其活动本质并不是在卖“吉祥馄饨”，而是在帮助他人开店；

上诉人提起诉讼请求制止的也正是两被上诉人用“吉祥”和“世好吉祥”为名帮他人开店的行为，这样的行为就落入了35类适用的范围，完全是侵害上诉人商标权利的行为。

3、一审法院错误将两上诉人的行为理解为出售食品的行为。

行为目的和性质是加盟推广活动，而非单纯出售馄饨，两被上诉人使用授权的商标时，也应当有所谨慎和回避，在明知有其他商标权利时，不应无顾忌的任意使用自己的商标。

4、两被上诉人至始至终追求的就是开加盟店，进行连锁经营。

对于消费者来说，被上诉人是一家餐饮服务公司。

被上诉人辩称，青岛世好公司为上海世好的控股子公司，在山东部分地区开展“吉祥馄饨”品牌经营活动，上海世好自2003年起就注册有“世好吉祥”、“吉祥”等一系列注册商标，因此被上诉人享有相关权利。

本案被上诉人在日常经营过程中自行对外销售馄饨等快速食品或将前述商标权利通过签订特许经营合同的方式授权第三方售卖“吉祥馄饨”产品，也是基于商标权利的正当使用，并未侵犯上诉人主张的相关权利。

在一审判决作出后国家工商行政管理总局商标评审委员会于2018.12.20日做出商评字【2018】第0000242441号《关于第6075626号“吉祥”商标无效宣告请求裁定书》，宣告本案上诉人维权的35类商标在特许经营管理服务上予以无效宣告。

据此，上诉人在本案中指控被上诉人商标侵权的权力基础归于无效。

综上，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法庭驳回上诉，维持原判。

新吉祥公司向一审法院起诉请求：1.判令世好公司及世好济南分公司停止以“吉祥”和“世好吉祥”为标识进行“吉祥馄饨”的加盟和推广活动；

2.判令世好公司及世好济南分公司共同赔偿新吉祥公司经济损失115,000元；

3.判令世好公司及世好济南分公司共同赔偿新吉祥公司律师费50,000元。

一审法院认定事实：福建省浦江市青阳金明贸易有限公司（以下简称金明公司）于2012年12月7日向国家工商行政管理总局商标局申请注册了第6075626号“吉祥”商标，商标有效期至2022年12月6日，核准使用商品/服务为第35类：特许经营的商业管理，价格比较服务等。

金明公司将该商标以独占许可方式许可给青岛远见服务管理有限公司（以下简称远见公司）之后，远见公司又于2013年3月1日将该商标许可给新吉祥公司，许可方式为独占许可。

注册人刘刚于2017年2月7日向国家工商行政管理总局商标局申请注册了第18778578号“世好吉祥”商标，商标有效期至2027年2月6日，核准使用商品/服务为第35类：特许经营的商业管理等。

2017年3月1日，刘刚将该商标以独占许可使用方式许可给远见公司使用；

同日，远见公司将该商标许可给新吉祥公司，许可方式为独占许可。

2017年5月26日，新吉祥公司向济南市市中区市场监督管理局举报世好济南分公司侵犯其第6075626号注册商标，并要求世好济南分公司停止侵权。

济南市市中区市场监督管理局于2017年6月2日至位于济南市市中区英雄山路129号祥泰广场1号楼1309室的世好济南分公司进行检查，并制作现场笔录一份，记录世好济南分公司的营业面积、悬挂店招、当事人陈述的店铺数量等经营信息，其中第3条记录内容为“3.当事人经营现场门口悬挂有‘吉祥馄饨’字样的牌匾，在前台处悬挂有‘吉祥馄饨’字样的宣传板。

另外贴有‘吉祥馄饨诚邀加盟：0531-829xx232’字样的招贴画”。

2014年10月8日，世好济南分公司与王晓琳签订《世好吉祥馄饨特许经营合同》，约定王晓琳在济南市市中区八里洼南路6号店铺开设吉祥馄饨加盟店，由世好济南分公司负责吉祥馄饨的原材料采购、产品设计、开发和生产，并负责依约向乙方提供馄饨产品等。

2016年4月8日，世好公司与赵传凤签订《吉祥馄饨特许经营合同》，约定赵传凤在济南市××口路开设吉祥馄饨加盟店，店铺经营面积31平方米，就餐位置48个，由世好公司负责吉祥馄饨的原材料采购、产品设计、开发和生产，并负责依约向乙方提供馄饨产品等。

世好公司注册成立于2012年4月6日，注册资本450万元，经营范围包括餐饮管理、依据食品药品监管部门核发的《食品经营许可证》开展经营活动。

世好济南分公司注册成立于2014年3月17日，经营范围包括受总公司委托从事餐饮企业管理。

上海世好餐饮管理有限公司（以下简称上海世好公司）系世好公司的控股股东。

上海世好公司为包括第6803674号“吉祥及图”商标（第30类）、第5812775“世好吉祥及图”商标（第30类）在内共计16个注册商标（以下简称吉祥系列商标）的专用权人，并将上述商标授权给世好公司及世好济南分公司使用。

2014年1月，上海世好公司的“吉祥及图”商标被上海市工商行政管理局认定为上海市著名商标。

上海世好公司及世好公司及世好济南分公司在公司经营场所、门店、特许经营合同中使用的吉祥系列商标与第6803674号“吉祥及图”注册商标图样一致。

一审法院认为，本案的争议焦点有两个，一是新吉祥公司的涉案注册商标专用权的含义和范围；

二是世好公司及世好济南分公司的行为是否侵犯原告涉案注册商标专用权。

一、新吉祥公司的涉案注册商标专用权的含义和范围。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

本案中，新吉祥公司主张世好公司及世好济南分公司的行为侵犯了其核准使用在“特许经营的商业管理”上的“吉祥”、“世好吉祥”商标，而《商业特许经营管理条例》规定，商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。

由此可见，特许经营活动中的商标权的授权许可使用行为，其实质是授权商标在其所核定商品或服务上的使用，只是使用主体进行了扩大，这属于商标权的使用范畴，属于商标权人的权利范围。

这与在“特许经营的商业管理”上的使用存在明显差异，两者的功能、用途、对象明显不同，“特许经营的商业管理”理解为特许经营活动和模式的商业性管理更为准确，强调其商业“管理”属性。

新吉祥公司商标所核准的使用服务范围“特许经营的商业管理”其本质上是商业管理服务，是指针对他人的特许经营活动提供的商业管理服务，而非直接从事特许经营活动。

二、世好公司及世好济南分公司的行为是否侵犯新吉祥公司涉案注册商标专用权。

我国《商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，商标法第五十二条第一项（现商标法第五十七条第二项）规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。

商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。

根据《中华人民共和国商标法》第四十三条规定，商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。

许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。

第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

被告的“吉祥”系列商标的核准使用商品为第30类水饺、馄饨等商品。

本案中世好公司作为吉祥系列商标的被许可使用人，有权在其权利范围内使用该商标，包括授权许可他人使用该商标。

世好公司及世好济南分公司在特许经营活动中，使用自身注册的吉祥系列产品商标是否进入新吉祥公司注册商标所核准的“特许经营的商业管理”领域，构成侵权？

根据济南市市中区市场监督管理局制作的现场笔录第3条及新吉祥公司提交的两份特许经营合同记载，世好公司及世好济南分公司使用吉祥系列商标的方式有两种，一是在自己店招及经营场所悬挂有吉祥馄饨字样的宣传品，二是直接通过特许经营的商业模式，许可给加盟商使用。

第一种方式为世好公司及世好济南分公司自身注册商标合理使用范围，第二种方式的使用并非是针对他人的商业特许经营活动提供商业管理服务，而是通过授权许可方式对其在第30类馄饨、水饺商品上核准使用的吉祥系列商标的合理使用。

而新吉祥公司指控的世好公司及世好济南分公司在特许经营合同中有对加盟商进行商业管理的条款，系世好公司及世好济南分公司为了实现“许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量”的要求而对加盟商的约束，并非新吉祥公司商标核准的“特许经营的商业管理”服务领域。

世好公司及世好济南分公司涉案特许经营行为中的加盟商、购买馄饨的消费者，不会认为馄饨产品与“特许经营的商业管理”的服务具有特定联系，两者也不构成类似商品和服务，不会产生混淆，所以新吉祥公司要求认定世好公司及世好济南分公司构成侵权的前提条件并未达成。

综上，新吉祥公司所指控的世好公司及世好济南分公司以特许经营方式使用吉祥商标的行为，系世好公司及世好济南分公司对其具有相应授权的第30类的吉祥系列商标的合理使用；

世好公司及世好济南分公司所直接从事的吉祥馄饨产品的特许经营活动不是新吉祥公司涉案商标所核准的“特许经营的商业管理”范畴；

世好公司及世好济南分公司的馄饨产品与原告涉案商标核定使用的特许经营加盟管理服务不构成类似商品和服务；

基于上述理由，世好公司及世好济南分公司的行为不构成对新吉祥公司涉案的第35类的“吉祥”、“世好吉祥”商标的侵犯，新吉祥公司要求的停止侵权，赔偿损失的主张，一审法院均不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十三条、第四十八条、第五十六条、第五十七条第（二）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，判决：驳回新吉祥公司的诉讼请求。

案件受理费3600元，由新吉祥公司承担。

本院二审期间，世好公司提交了国家工商行政管理总局商标评审委员会《关于第6075626号“吉祥”商标无效宣告请求裁定书》，证明新吉祥公司使用的“吉祥”商标被撤销。

新吉祥公司该裁决未发生效力，即使被撤销新吉祥公司起诉时商标是有效的。

世好公司未能证明上述裁定书是否生效，对该裁定书本院不予采信。

本院查明事实同一审法院认定事实基本一致。

本院认为，本案为侵犯商标使用权纠纷，争议的焦点为世好公司及世好济南分公司是否侵犯了新吉祥公司的商标使用权，是否应予赔偿新吉祥公司的相关损失。

“吉祥”和“世好吉祥”商标被核准使用的范围为“特许经营的商业管理”等，特许经营与特许经营的商业管理系两个不同的概念，一审法院已作出祥细论述，本院不再赘述。

世好公司和世好济南分公司包含“吉祥”文字标识的使用行为目的是向终端消费者表明其销售店铺(无论是直营店还是加盟店)提供的食品来源,或者是向潜在的被特许人告知其将获得的特许经营资源，特别是将有权在其加盟店中使用何种品牌,这种包含“吉祥”文字标识的使用行为显然不属于特许经营的商业管理，而是将自己拥有的商标扩大使用的特许经营行为。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的,属侵犯注册商标专用权的行为。

世好公司及世好济南分公司通过授权取得在第30类馄饨、水饺商品上核准使用吉祥系列商标，新吉祥公司核准使用“吉祥”“世好吉祥”为第35类特许经营的商业管理等，二者不属于同类服务,也不属于类似服务，新吉祥公司主张世好公司及世好济南分公司侵犯其商标权理由不成立。

世好公司和世好济南分公司并不构成侵犯新吉祥公司的商标权，新吉祥公司主张损失赔偿，没有事实依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人新吉祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3600元，由上诉人济南新吉祥餐饮管理服务有限公司负担。

本判决为终审判决。